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合同审查的要点关键

合同审查要点关键


张远航律师总结多年的审查合同的实务经验,对合同审查的要点作出如下总结:

一、        询问之前该类合同或类似合同存在过的争议、现在可能或会存在在的争议和风险、将来可能或会存在的争议和风险;

二、        提供审查要点、工作目标、背景情况;

三、        内在问题的审查:

1、         对主体合格性的审查

⑴对于营业执照(实际中更重要的是对企业代码证的审查)的审查,应注意根据其原件判断相对人的经营期限、经营范围、是否年检等信息,以判定其身份是否符合工商法规的规定;

⑵对于资质等级的判断,应审查其相关的资质证书,以确定其是否合法、有效及是否在合法的范围之内从事经营活动;

⑶对于某些特定交易内容,应审查其是否符合相关的生产许可或经营许可等相关许可制度,以确定合同是否存在效力问题;

⑷对于涉及从业人员专业资格的交易,应结合委托人的需要或合同履行的需要,审查履行合同过程中所需的特定人员是否具备相应的专业资格

注:1对法人的资格审查。对法人资格审查主要从以下几方面进行:审查   (1)是否依法成立;(2)有没有必要的财产或经费;(3)是否有自己的名称、组织结构和场所;(4)是否能独立承担民事责任。判断一个经济组织是否具有法人资格,主要是看其是否有国家工商行政管理机关颁发的企业法人营业执照。

2对非法人单位的资格审查。非法人单位是指未取得法人资格,但依法定程序和条件取得营业执照,法律允许其从事生产经营活动的组织。对这类组织,应审查其是否按规定登记并取得营业执照。有些法人单位设立的分支机构或经营单位,可以在授权范围内,以其所从属的法人单位的名义签订合同,产生的权利义务由该法人单位承受,对这类组织,主要审查其所从属的法人单位的资格及其授权。

3 对外方当事人的资格审查。对方当事人如果是外国的企业、组织的,对其主体资格的审查更应该慎重,应搞清其法律地位和性质。审查的内容主要有三项:(1)该企业或组织是否合法存在,(2)法定名称、地址、法定代表人姓名、国籍以及企业或组织注册地;(3)企业是有限公司还是无限公司,是否具备法人条件。

4对自然人个人的资格审查。对自然人的资格审查主要是对自然人的自然状况的了解,确定其是否具有相应的民事行为能力。如果该自然人所签合同是依法不能独立订立的合同,应及时取得该自然人的法定代理人的追认。

5对保证人的资格审查。合同的签订要求有保证人担保时,还应审查保证人的主体资格的合法性。首先作为保证人必须具有民事行为能力;其次,保证人必须具有代为清偿主债务的能力;最后,保证人还必须符合以下规定:一、国家机关不得作为保证人,但是经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的除外;二、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作为保证人;三、企业法人的分支机构(除有书面授权)、职能部门不得作为保证人。

6、对代订立合同的代理人的资格审查。所谓代订立合同是指代理人在授权范围内以被代理人的名义与第三人签订合同,所签订合同的法律后果由被代理人承担。因此,在审查合同时一定要审查代理人的代理身份和代理资格即是否有被代理人签发的授权委托书,其代理行为是否超越了授权范围,最后审查其代理权是否超出了代理权限。

7、对于特殊行业的当事人,从事一些重要的生产资料或特殊商品的生产和经营,法律或行政法规要求取得生产许可证、经营许可证或相应的资质。在这种情况下,企业法律顾问在审查合同主体资格合法性的时候,还应要求对方出示相应的证明。

2、对内容合法性的审查

审查合同的合法性应当根据国家法律、国务院行政法规、地方性法规、各类规章、相关国际条约(如有)的规定,其中审查合同是否可能无效只能依据国家法律及国务院行政法规。此类审查工作主要包括:

⑴审查合同条款及签订合同的过程中,是否涉嫌存在合同法中所规定的合同无效、免责条款无效、可申请变更或撤销的情况;

⑵合同中的约定是否违反法律、行政法规的强制性规定;

⑶审查合同中所用的法律术语、技术术语是否规范;

⑷审查交易标的物的质量标准是否符合法律的明确规定;

⑸审查合同名称与合同内容、属性是否一致,特别是有名合同的名称与合同内容是否存在冲突。

对于某些合同,必须结合合同主体资格的审查,判断其是否违法或无效。

注:合法性的审查除内容、主体外外还应包括:

一、审查合同形式是否合法

合同的形式应当符合要求。当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。如果法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。例如《合同法》、《担保法》规定:融资租赁合同、建设工程合同、技术开发合同和技术转让合同及借款合同(自然人借款另有约定的除外)保证合同、抵押合同、质押合同等,定金应以书面形式约定。如果当事人约定采用书面形式订立合同,也应当采用书面形式。但如果法律、法规规定或当事人约定采用书面形式的,当事人未采取书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。同样,采用合同形式订立合同,在签字或盖章之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。有些情况,同一个合同采用不同的形式,其法律后果是不一样的。如,对于一般的赠与合同,赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与,但是对于经过公证的赠与合同,赠与人不得随意撤销赠与。对于企业来说,合同一般都是比较重大、复杂的,一般也不是即时清结的,所以应该尽量采用书面形式。

二、审查合同订立程序是否合法

审查合同订立程序是否合法,应从以下几个方面进行:

1、审查合同是否需要经过有关机关批准或登记或备案,如果有关法律、法规规定需要履行上述手续的,应审查是否履行了上述手续;

2、如合同中约定经公证合同方能生效,应审查合同是否经公证机关公证;

3、如果合同附有生效期限,应审查期限是否届至;

4、如果合同约定第三人为保证人的,应审查是否有保证人的签字或盖章,采取抵押方式担保的,如法律规定或合同要求必须办理抵押物登记的,应审查是否办理了登记手续;采取质押方式担保的,应按合同中约定的质物交付时间,审查当事人是否履行了质物交付的约定。

5、审查合同双方当事人是否在合同上签字或盖章;签名或印章上的企业名称是否和当事人姓名或者名称一致;签字人是否是企业法定代表人或其授权代表;签字盖章的方式是否符合法律规定或合同的约定等等。

3对条款实用性的审查

根据委托人的行业性质、产品特性、相对人情况等,审查合同中是否具备避免争议或明确权利义务的实用性条款。如果合同审查只是日常性的审查或委托人并无此项需要,可不进行此类审查。此类审查包括下列内容:

⑴是否根据交易所涉行业的特点界定双方各自的责任;

⑵是否根据标的的特点设定避免争议的条款;

⑶是否根据违约特点设定界定责任的条款;

⑷是否根据交易相对人的情况设定实用性条款;

⑸合同中履行方式及顺序、履行地点等对委托人交易安全的影响;

⑹合同中明示的或隐含约定的管辖等条款对委托人的影响。

4对权益明确性的审查

在审查合同时,应注意合同中的权利义务是否明确,以避免当事人因权利义务不明而丧失权益或导致损失。此类审查包括可识别性、明确性。

⑴交易内容是否明确、具体、可识别、可履行;

⑵交易程序是否明确、具体且定有时限、义务归属;

⑶争议处理方式是否明确具体且有时限、义务归属;

⑷条款之间是否由于配合问题而存在权利义务不明确的缺陷;

⑸是否由于表述不严谨而存在权利义务不明确;

⑹权利义务及违约是否具备可识别性;

⑺附件内容是否明确、是否与合同正文冲突,如有冲突是否有解释顺序。

5对需求满足性的审查

实现交易目的是合同的意义所在,但如委托人未提供相应的背景或要求,则可以不进行此类审查。此类审查包括:

⑴判断合同条款能否达到委托人所要求的目的;

⑵判断标的、交易方式、交易期限等能否满足委托人的交易目的。

四、对合同外在问题的审查

1对结构体系性的审查

建立合同结构体系的目的在于确定合同条款间的秩序,使之符合阅读的习惯,从而便于合同的阅读、理解。对于结构体系性的审查一般仅针对委托人自行制订并用于长期使用的合同文本,除非委托人有明确要求,对于相对人提供的文本一般不进行此项审查。此类审查包括如下内容:

⑴是否将合同内容分成若干主题,以便于内容的安排及理解和使用;

⑵各主题之间是否条理清晰、划分合理、内容相互分开;

⑶各主题之间是否存在合同履行中的时间顺序或先后顺序,从而便于履行。

如果审查合同时需要,可辅助性地标注出合同的结构体系,以便后续工作的开展,确保效率及质量。

2对条款完备性的审查

此项审查的目的,是通过对合同已经设立的各层标题,判断合同条款是否完备,检查是否缺少影响合同履行及权利义务明确的条款。

对于篇幅较大但未设立标题体系的合同,可先整理出不同层级的标题,然后进行此项审查。此类整理仅为辅助审查之用,也可用于后续的修改。

⑴判断各层级的标题体系是否合理、完整;

⑵判断最小标题下的条款是否完备、假设的可能性是否齐全;

⑶审查合同的辅助性条款是否完备,是否足以明确合同本身的秩序并能够满足解决争议等情况下履行附随义务所需。

3对合同严谨性的审查

在审查合同时,应当注意到合同的思维是否严谨,以防止因合同约定不严谨而产生的缺陷,避免因约定不明确或冲突而产生的争议。主要关注点有:

⑴合同中是否由于假设不足而导致某些情况未予约定,从而导致权利义务不明确;

⑵是否存在有禁止性规定但无违约责任条款,以及类似的合同条款;

⑶是否存在由于术语或关键词不统一而造成的条款冲突,或由于表述不一致而影响权利义务的明确性;

⑷合同生效的时间是否控制得当、辅助条款是否利于合同履行或争议处理。

4对表述精确性的审查

文字表述是合同权利义务的载体,在审查合同时应当关注由于表述问题而可能存在的缺陷。对于此类缺陷,如果仅为一般审查,只要不会产生歧义、不影响权利义务的明确性,可概括性指出而不必逐项审查。

如果送审合同系委托人的文本,特别是用于长期使用的合同,则应逐项指出其缺陷。这些内容包括:

⑴语言风格是否适合合同所应具备的风格;

⑵标点符号的使用是否符合使用规范;

⑶用词、用句是否符合法律文书的特定表达方式;

⑷用词或词组的内涵外延是否精确、指代用词的指代关系是否明确;

⑸行为人是否明确、承受人是否明确,以及句间关系是否明确、流畅;

⑹合同条款中是否存在严重影响交易目的实现及合同履行的语言歧义现象。

5对版面美观度的审查

本项审查一般仅对委托人提交的、由委托人起草或整理后以委托人方文本形式出现的合同,尤其是准备长期反复使用的合同。对相对人提交的文本,除非委托人另有要求,一般不进行此类审查。

⑴合同排版是否整齐、美观、大方,其中采用中文版式的合同应审查是否符合中文的排版规范;

⑵全文的版式必须整齐划一,是否存在不同的排版形式混杂使用;

⑶不同层级条款序号的使用是否符合规范或习惯,各层序号是否连贯并显示出明确的层级,页码是否连续。

五、合同审查成果的提交

无论以何种方式向委托人提交审查工作成果,必须保留来稿及提交稿并予以归档,以备查询及资料积累。

对于以电子文档的方式提交工作成果的,也必须保留原稿与提出审查意见稿,以便工作经验的积累及日后的核对。

1、提交合同审查工作成果时,委托人提交纸质文档且对提交工作成果没有要求的,可以直接在来稿复印件上手写审查意见,并以回传的方式或复印留底后提交的方式,向委托人提交工作成果。

对于以电子文档方式提交的工作成果,可以电子邮件的方式提交,尤其是以邮件存放于服务器上的电子邮件方式提交,以便保留提交的证据。

2、 如委托人有明确的指示或由于关系重大律师认为有必要,应以正式的法律意见书的方式提交。法律意见书应描述委托人所提交的来稿及其他辅助材料、委托人对背景情况的介绍、委托人对于审查的要求,以及律师审查、分析所依据的法律,以及审查的结论。

一般情况下,在提供工作成果时应注明以上意见仅供参考。

3、 提交审查工作成果,律师应履行附随的告知义务,对于审查的范围、委托人需要掌握的内容进行告知,防止委托人因误解或理解错误而造成损失。

特别是对于应由委托人自行决策或审查的内容,应当明确告知。如委托人要求的审查时间非常紧迫,应注明因委托人要求的时间较紧,只能提供目前的意见。

4、除非委托人因时间紧迫而放弃要求,否则律师所提交的审查意见必须是文字通顺、观点准确的正式结论,不应存在表述方面或法律方面的任何瑕疵,也不应存在任何不符审查要求的问题。

对于无法确认的问题应当明确告知,不得基于主观判断给予肯定的结论。

5、提交的合同审查意见应当符合执业规范及职业操守,对原稿存在的问题或相对人的条款应客观评述而不应进行贬低。

除针对合同中存在的法律问题或其他缺陷,通过提醒、评述等方式提请委托人注意外,是否应该交易不属律师工作范围,不应作为合同审查意见提出。

6、 在提交工作成果以后,律师应主动关注委托人的反馈,以便发现工作中的问题、积累工作经验,便于工作质量的不断改进与提高。

 


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