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旅行社经营过程中的法律风险防范

一、旅行社的作用与性质
旅游由“食、住、行、游、购、娱”六部分组成,俗称旅游“六要素”分属餐饮业、酒店业、交通业、风景区、零售业和娱乐业,这些行业和部门都有各自的隶属关系和投资主体,互相之间处于分散独立状态,而旅游者外出旅游,或多或少会和旅游“六要素”打交道。旅行社的主要作用就是把这些跨行业、跨部门的“六要素”组织成为一个完整的旅游产品向旅游者推销,同时为旅游者提供依附于“六要素”的服务。旅行社向旅游者提供的服务包括两个层面,第一层面是旅行社自身直接为旅游者提供的服务,包括导游、讲解服务、接送站服务等;第二层面包括为旅游者代订车(机、船)票、代订餐饮、住宿、代办签证等具有中介,委托性质的服务。对照上述旅游产品的构成,可以清楚地看到,构成旅游产品的“六要素”基本由旅行社代为办理,而不是真正由旅行社直接提供。
通过对旅行社作用和性质的分析,我们可以清楚地看到,旅行社在旅游者与旅游服务企业之间驾起了沟通的桥梁。在旅行社与旅游者签订的旅游合同中,由于旅行社在和旅游者签订旅游合同前,已经和相关服务协作单位,如旅游汽车公司,餐厅、酒店、景点等签订了合作协议,只要是旅行社组织的旅游团,在这些服务单位可以得到旅游合同约定的各项服务,而不需要再支付额外的费用。所以,虽然旅游者没有直接和这些服务单位签订合同,但由于旅游合同中已经包含了运输合同,服务合同等多项有名合同的内容,尽管旅游合同不是这些服务合同的简单相加,但旅游合同具有这些服务合同的某些特征和因素。因此,旅游合同不同于上述任何一种合同,而是一种混合型的新型合同。
二、旅行社承担的风险
根据旅游合同的特殊性质,旅游合同的内涵远不是旅行社单纯提供服务那么简单。旅行社的服务仅仅是全部旅游合同服务的很小的一部分,旅游合同约定的绝大部分服务应由相关服务协作单位共同完成,而旅行社与这些协作单位也只是相互合作,但对旅游“六要素”缺乏实质的控制作用。根据《合同法》中合同相对性原理的要求,合同双方当事人只能够向对方主张权利,承担义务。既然旅行社和旅游者签订了旅游合同,旅行社必须对签约旅游者负责,旅行社不能以该服务应由交通部门、饭店提供,而把责任推给相关单位,要求旅游者直接向他们提出赔偿要求。旅游者也只可以向签约旅行社主张权利,旅游者没有必要,也不应当直接向违约的交通部门,酒店等服务单位提出索赔要求。事实上,旅游合同一经签订,旅游者并不关心旅游产品的真正提供者,只关注旅游合同是否得到全面严格的履行,或者说旅游权利是否得到实现。所以,一方面,由于合同具有相对性,旅行社和旅游者签订旅游合同,就意味着旅行社必须为旅游合同所列出的全部旅游服务承担责任。另一方面,由于旅游合同是一种混合型的服务合同,旅游合同本身就是多种因素的“合成”,单凭旅行社自己提供的服务外,并不能完全满足旅游者的需求,而旅行社对相关服务单位的制约又是微乎其微。从这个意义上讲,旅行社与旅游者一经签订旅游合同。旅行社自身难以有效解决的矛盾已存在。旅行社所面临的不可避免的风险就永远存在。
由于我国目前仍然处于市场经济的初期,市场经营规则尚未健全,特别是至今还没有旅游法出台,经营者的合同意识也不理想,某些部门和行业诸如民航、铁路部门的垄断状况依然存在。为了保证旅游团出行方便,旅行社经常求助于这些部门,即使这些行业和部门没有按照与旅行社签订的合同履约,旅行社也不敢轻易“得罪”这些部门,更不用说通过法院向他们提出索赔要求。旅行社只能独自承担本来应当由其他部门承担的赔偿责任,这无形当中加重了旅行社的经营困难。所以,旅行社经营存在双重风险,这些风险包括正常的经营风险,也包括一些非正常的人为因素。
三、旅行社控制风险的措施
通过以上分析,我们明确了旅游合同的性质及其相关的法律规定,旅行社在经营过程中就必须树立风险意识:不仅要规范旅行社从业人员的服务,而且要有防范意识。笔者在多年办理旅游纠纷案件过程中深感目前困扰旅行社的两大风险:债务风险、安全风险。严重阻碍着旅行社健康持续发展。下面结合办案经验,就如何控制防范这两大方面的风险,作如下论述。
(一)如何防范旅行社拖欠款问题
拖欠团款问题是旅行社行业长期存在的一大顽症,不管是组团社还是地接社,都不应该欠款,而事实上,大部分旅游企业,特别是主营业务以地接为主的旅行社都不同程度地被组团社以各种各样的理由拖欠团款,而且这个数字的绝对值不会小。我还见过一些专门依靠拖欠团款求发展的“黑旅行社”恶意以各种方式拖欠地接社团款。
这里我不想谈什么国民素质有待提高,法制环境有待完善等问题,也不想分析地接社为何要垫款经营,为何很多地接社陷入了越怕越做、越做越怕的怪圈里,我只是想在法律和诉讼的层面和大家探讨一下,在和组团社的业务合作中如何避免一些法律上的风险。
1、组团地接业务合作合同的签订
很多旅行社在长期开展业务的过程中有了约定俗成的操作模式,比如说通过往来传真对团队的确认。其实对于组团地接业务合作而言,仅仅有往来传真是远远不够的,在合作起初,一个书面的合作协议是至关重要的。我经手过这样一个案例,2004年广东×××旅行社(简称甲旅行社)给昆明×××旅行社(简称乙旅行社)发了几十个团,双方都是往来传真确认,每个月甲旅行社按双方的结算给乙旅行社负责人的个人储蓄卡上打钱。双方合作一直没有问题,但从“十一黄金周”到年底,对方以各种借口拖延付款。考虑到以前一直合作不错,乙旅行社没有拒绝接团,但到年底催款时,甲旅行社提出只按团款的40%来结算。在和对方交涉的过程中明白,甲旅行社吃准了乙旅行社没有办法要回十多万的欠款,甚至是到法院诉讼。原因有三:双方业务往业全是传真;往来确认的签字(很多没有公章)有很多杂七杂八的人签字;双方的往来款全部走的是私人帐户。乙旅行社在这方面管理的疏漏和法律观念的淡薄导致了这个欠款成为死帐。
这个案例说明仅仅有往来传真在业务合作中是不够的,特别是在没有公章的情况下。如果没有其他的证据能证明双方业务合作的事实,欠款是很难依法追偿的。组团地接的合作协议中最重要的条款不是团队如何地接,团款如何结算,违约金如何计算等问题,而是对双方合作的履约方式和履约代表人的确定和争议管辖的约定。
①履约方式的确定:即把传真作为双方团队确认的主要依据之一,合同中应该有类似这样的表述:“本协议为双方业务使用中的原则性约定,具体团队接待单团单议,双方关于团队接待的往来确认传真和结算传真与本协议同样具有法律效力。”
②履约代表人的确定:即把对方旅行社负责和地接社街接的相关人员的姓名列明。因为旅行社有时在需要团队确认时无法盖到公章,或组团社故意不加盖公章,但又必须要确认,这时,履约代表人的签字就相当于盖公章。这样约定就可以避免有些没有盖章的传真难于认定了。
③如果和地接社合作的是某个旅行社的分部或承包部门,一定要在这份合作协议中见到旅行社的公章或财务章,合同章和部门章同时出现,这样可以避免一引起非法取得的承包部门的印章进行传真确认的无效性了。
④最好将该合作协议的争议诉讼管辖约定到地接社所在地,如果万一产生纠纷,可以方便法院审理,抑制和克服地方保护主义。合同中如果对方坚决不同意约定由地接社所在地管辖,也可约定原告住所地法院管辖,或者约定合同签订地法院管辖。
⑤付款的问题,如果合作双方的款项往来都走公司账户那没问题,但目前的实际情况是很多的旅行社之间由于各种原因导致往来的款项走私人的储蓄卡,这个时候,一定要在合同中明确确定地接社接受团款一个或几人的储蓄卡的卡号,开户者等相关信息。这一约定看起来对组团社更有利一些,或者说对组团社更公平一些。其实这种做法也可以为欠款诉讼中相关问题的举证带来便利。
(二)如何防范旅游安全纠纷
“没有安全,就没有旅游”,这是旅游从业人员再熟悉不过的忠告。旅游者的安全是旅游管理部门、旅游企业和旅游者本身关心的焦点。旅游安全,包括旅游者人身和财产的安全。在旅游者的旅游过程中,不论责任在谁,只要发生了旅游安全事故,旅游纠纷就难以避免。在所有的旅游纠纷中,旅游安全纠纷对旅行社的损害往往最大,而且损害原因更为复杂,处理起来也最为棘手。从目前的情况看,旅游保险虽然存在着一些亟待解决的难题,但对有效地防范和转嫁旅游者的旅游风险,旅行社的经营风险起到了不可替代的作用。笔者在执业过程中发现,有很多旅行社经营人员对与旅行社有密切联系的两类保险,旅游意外险、旅行社责任险、认识不清、理解不透彻。现就这两个概念作一阐述。
1、旅行社责任险的赔偿范围
①在被保险人组织、接待的旅游活动中发生交通事故
②在被保险人组织、接待的旅游活动中发生旅游者食物中毒事件。
③被保险人因过失、未尽到审慎选择旅游辅助服务者义务,发生旅游者人身伤害事件。
④被保险人因过失,在行前未尽到询问旅游者与旅游活动相关的个人健康信息义务或对行程中可能危及旅游者人身、财产安全的事项向旅游者作出必要的真实说明和明确的警示或未采取防止危害发生的必要措施,发生旅游者人身伤害事件。
⑤发生危及旅游者人身安全事故时,被保险人因过失未采取必要的保护、救助措施,致使损害进一步扩大。
⑥被保险人因过失,对旅游行程或旅游项目安排不当,发生旅游者人身伤害事件。
⑦发生《旅行社责任保险统保示范项目保险条款》第五条约定的延误情形后,遭遇旅游突发公共事件、战争、敌对行为、军事行动、武装冲动、骚乱、暴动、恐怖活动等不可归责于被保险人及其旅游辅助服务者的客观原因导致的事件,致使旅游者人身受到伤害。
由于被保险人的旅游辅助服务者的原因,导致在被保险人或其旅游辅助者的经营场所发生旅游者人身伤害事件
由于第三人的原因,导致在被保险人或其旅游辅助者的经营场所发生旅游者人身伤害事件,被保险人应承担补充赔偿责任的。
被保险人的工作人员履行职责的过程中,由于其导致旅游者人身伤害的。
保险事故发生后,根据旅游者治疗的实际的实际情况或经医生要求,旅游者需要转院进行后续治疗,包括但不限于从境外医院转往境内医院转往境外医院,为此发生的被保险人应承担的合理、必要的交通费、食宿费用。
2、旅行社责任险与旅游意外险的区别
旅行社责任保险与旅游意外保险都是旅游保险的险种,二者都是保障在发生旅游事故时,旅游者能够获得及时有效赔偿,并且分担旅行社风险的制度。但二者在很多方面又存在着不同,主要有以下几点。
①保险标的不同;
②保险合同的主体不同;
③保险来源、投保方式不同;
④保险期险、索赔时效不同;
⑤赔偿依据,赔付额度不同。
据初步统计,目前实际发生的旅游安全事故,从数量上看,绝大部分的人身、财产、安全事故属于意外事故,和旅行社的责任没有任何关系。从损害程度上看,一旦发生旅行社责任事故,损害程度往往超过意外事故旅行社投保的责任保险不足以分担旅行社的风险,旅行社责任保险在很多时候并不能发挥作用,根据实际情况和需要,一些旅行社采取相应的措施,既要保证旅行社责任险一步到位,也要保证旅游者意外人身财产损害得到妥善处理。不论旅游者发生了责任事故,还是意外事故,或者是第三人责任引起的人身财产损害,旅行社可以让保险公司代为支付赔偿,较为彻底地摆脱了旅游保险的困境。

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