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旅游法的全面理解与适用

《旅游法》理解与适用

 

《旅游法》理解与适用

(根据李飞、邵琪伟主编的《〈中华人民共和国旅游法〉解读》编写)

虞国华编

中国旅行社协会法律顾问团

2013 年8 月

 

中华人民共和国主席令

第三号

《中华人民共和国旅游法》已由中华人民共和国第十二届

全国人民代表大会常务委员会第二次会议于2013 年4 月25 日通过,现予公布,自2013 年10 月1 日起施行。

中华人民共和国主席习近平

2013 年4 月25 日

 

【《旅游法》的主要特色】

这是十二届全国人大常委会成立后表决通过的首部法律,也是习近平主席上任后签署发布的首部法律。可见中央领导对《旅游法》的重视程度。

㈠创立了社会经济法的法域模式

《旅游法》全篇共设十章112 条,从政府对旅游业的规划促进与旅游市场监管要求、旅游市场秩序、旅游者和旅游经营者的合法权益、旅游安全、旅游服务合同以及旅游纠纷的处理等多方面做出了规定。本法是一部克服了一贯以来国务院部门立法的弊端,冲破传统大陆法系公法与私法、公权与私权对立的藩篱,在公法与私法之间兴起了第三法域——经济社会法(又称社会经济法)。《旅游法》在总则中,明确提出了社会责任、综合协调机制,以及应遵循社会效益、经济效益和生态效益相统一的原则,都是体现了社会经济法的基本理论思想。

㈡将旅游活动中的各种行为规范上升至法律层面来规制。

以往的《旅行社条例》、《导游人员管理条例》以及《中国公民出国旅游管理办法》均属于法的渊源的第三位阶——行政法规,其调整的范围对象仅限于政府行政管理部门及其管理相对人——属地旅游企业,且对旅游活动的主体之一的旅游者以及位于异地的履行辅助人(即服务供应商)则鞭长莫及。《旅游法》的颁布实施,有效提升了法的位阶(提升到第二位阶——法律),并以其既是促进法、行政法又是民商法的社会经济法特点,实现了对旅游活动中各社会关系的所有主体——政府部门、各类旅游经营者、履行辅助人和旅游者的有效规制,确保了旅游业的可持续发展。

㈢将原旅游法规的相关规定提升到法律层面予以强化

《旅游法》既是行政法也是民商法。《旅游法》将原旅游法规中已有的旅行社经营许可的获得和合法使用、有效打击零负团费经营模式、旅游安全、导游领队的上岗资质许可,以及旅行社的诚信经营义务和向有关行政机关报告的义务等规定,提升到了法律层面予以进一步强化和固化,法的效力得到进一步增强。

㈣建立了六项基本机制

①第7 条建立了旅游综合协调机制,②第3 条和第26 条建立了各级政府的旅游公共服务机制,③第76 条建立了旅游安全综合管理机制,④第83 条建立了旅游市场联合监督执法机制,⑤第89 条建立了旅游经营者违规经营查处信息共享机制,⑥第91 条建立了旅游投诉统一受理和诉前调解机制。

㈤明确了旅游者的义务

《旅游法》第二章“旅游者”除了就旅游者作为消费者应享有的各项权利与其他法律法规进行了有机衔接外,还明确了旅游者应尽的责任义务,如:第13 条的公序良俗文明旅游业务、第14 条的依法理性维权义务、第15 条的个人健康信息告知义务以及安全注意和应急配合义务、第16 条的依法随团旅游义务、第67 条的相关费用合理承(分)担义务等。同时,对旅游者未尽上述义务的后果承担也做了相应的规定,从而是旅游活动中各主体的行为都得到了有效的规制,平衡了旅游活动各主体的权利义务,为旅游活动的合法有序进行提供了有了法制保障。

㈥覆盖了对履行辅助人(服务供应商)的要求

《旅游法》较原旅游法规来讲,新增了向合格供应商订购产品和服务的要求(第34 条),以及当因供应商原因致旅游者人伤财损时,旅游者有直接追究供应商责任的权利(第71 条第二款)。因此,当出现前述情形时,导游领队应在现场尽力代表旅游者与供应商交涉维权,尽量避免将纠纷带回旅行社处理。

㈦明确政府要推进旅游休闲体系建设和旅游服务标准化建设。

《旅游法》第23 条的此项规定,使我国公民的旅游休闲度假权得到了保障,为旅行社开发策划休闲旅游度假产品和研制休闲度假线路产品标准提供的法律支撑。

㈧旅游经营者的告知(警示)义务要求明确提高

《旅游法》对旅行社的告知义务作出了明确的规定,分别分布在销售环节、旅游合同履行过程中和不可抗力发生时等。在旅行社方面,有:①第41 条的解释旅游文明行为规范、第58 条的包价旅游合同的9 项必备信息的告知,②第60 条地接社基本信息和导游服务费用的告知,③第62 条旅行社就旅游安全和自我减免责任信息的告知,④第63 条旅行社因不达成团人数而解约或转让旅游合同的告知,⑤第64 条拒绝旅游者转让旅游合同正当理由的告知,⑥第67 条不可抗力或已尽合理注意义务仍不能避免的事件的告知,⑦第80 条旅游安全警示的告知等。旅游景区方面,有第44 条的价格公示义务、散票与套票的选择公示、景点停开公示,以及第45 条的景区最大承载量的公示等。旅游交通方面,有第53 条的客运专用标识、经营者与驾驶员信息以及行管监督电话等信息的公示等。告知义务不是漫无边际的,因为告知义务是《旅游法》规定的,因此其范围不应超出《旅游法》的适用范围。也就是说,根据属地管理和属人管理的原则,告知范围应当在中国境内发生的旅游活动(属地)和中国公民出境旅游(属人)的范围之内。超出此范围的内容旅行社无告知义务,也超出其应知的能力。

㈨旅游经营者的报告义务进一步明确

第55 条规定了旅游经营者发现旅游者从事违法活动、擅自分(脱)团或者非法滞留时向公安机关、旅游主管部门或者我国驻外机构报告的义务。第81 条规定了突发事件或者旅游安全事故发生后,旅游经营者要依法履行报告义务。第45 条第二款规定了旅游景区达到最大承载量时向政府报告的义务。此外,《旅行社条例》第35 条还规定,旅行社违约,采取补救措施后,应向旅游主管部门报告。


中华人民共和国旅游法

(2013 年4 月25 日第十二届全国人民代表大会常务委员会第二次会议通过)

【立法背景】旅游立法是我国改革开放后最早提出的立法项目之一。早在1982年,国务院有关部门就着手起草旅游法。1988 年,旅游法也曾列入七届全国人大常委会立法规划和国务院的立法计划,国家旅游局会同有关部门起草了草案。但由于当时我国旅游业的发展尚处在起步阶段,各方面对立法涉及的基本问题尤其是一些重要问题未能达成共识,草案未能如愿提请审议。八届全国人大以来,虽然我国社会主义法律体系初步形成并逐步完善,但由于旅游业综合性强、涉及面广,旅游活动中法律关系错中复杂,已有的法律法规难以统筹规制旅游活动中产生的各种社会关系和行为,加上旅游基本法的长期缺失,致使旅游市场行为出现了不同形式的失范,旅游者的合法权益屡遭侵害,旅游经营者的合法权益也欠缺法律的有力保障。因此,社会上要求制定旅游法的呼声一致不断并进一步提高,全国人大代表也为此多次提出议案和建议,要求加快制定旅游法。十一届全国人大成立后,全国人大财经委在代表议案的办理以及各类调研过程中,从不同角度感觉到了旅游法立法的必要性和紧迫性,加之国家旅游局的多次力主提议,判断旅游立法的时机已经成熟。在十一届全国人大财经委主任委员石秀诗同志的大力主导推动下,得到了全国人大常委会领导的大力支持,旅游法挤进了十一届全国人大的立法计划。财经委大力推动旅游法立法,主要基于以下几方面的考虑:一是中央提出大力发展服务业,而旅游业是服务业的龙头,发展旅游业对扩大就业、转变发展方式、扩大内需等都具有重要作用,也是我们应对国际金融危机的主要举措之一;二是国务院出台了41 号文件,明确了加快发展旅游业的意见并提出要把旅游业培育成国民经济战略性支柱产业和人民群众更加满意的现代服务业,为起草旅游法打下了好的基础;三是旅游法的起草得到了吴邦国委员长和王兆国、华建敏、李建国副委员

长等领导的高度重视和支持;四是我国旅游业经过改革开放30 多年的发展,已具有相当规模,制定旅游法,既是旅游业界的迫切希望,也是促进规范旅游业发展的迫切需要:㈠制定旅游法是转变发展方式、促进劳动就业的迫切需要,㈡制定旅游法是规范旅游市场、促进旅游业持续健康发展的迫切需要,㈢制定旅游法是提升法律层次、完善旅游法律制度的迫切需要,㈣制定旅游法是促进国际交往、协调国内外旅游法律制度的迫切需要。2009 年12 月成立了以全国人大财经委牵头,国家发改委、国家旅游局等23 个部门和有关专家组成的旅游法起草组,旅游法立法工作在搁置30 年后再次正式启动。国家旅游局为此旋即成立了以邵琪伟局长为组长的“配合全国人大财经委起草旅游法工作组”(下设研究工作小组、研究咨询小组、境外资料小组等工作小组),主要承担相当于起草组“秘书处”的具体工作。

《旅游法(草案)》于2012 年4 月完成起草,人大财经委旋即提出了提请审议《旅游法(草案)》的议案。十一届全国人大常委会分别在第二十八会议(2012 年8月)和第三十次会议(2012 年12 月)上对《旅游法(草案)》进行了一读和二读审议。十二届全国人大常委会成立后,在第二次会议上首先安排了三读审议,并于4月25 日表决时获得高票通过。


目录

第一章总则

第二章旅游者

第三章旅游规划和促进

第四章旅游经营

第五章旅游服务合同

第六章旅游安全

第七章旅游监督管理

第八章旅游纠纷处理

第九章法律责任

第十章附则

【主要特点与立法原则】《旅游法》有三个主要特点:第一,它采取了综合立法模式,既是促进法、行业行政管理法,也是民商法;第二,它突出了以人为本的理念,专设了旅游者一章,明确旅游者权利义务,这在世界旅游立法中也是一大亮点;第三,按照市场经济和法治的理念规范旅游市场秩序,除了必要的行政监管措施外,尽力强化旅游者的维权机制和维权效果,通过释放旅游者的力量解决市场失范问题。本法的最大亮点在于坚持以人为本,安全第一,以保障旅游者合法权益为主线,平衡旅游者与旅游经营者和旅游从业人员之间的权利、义务和责任,强化政府监管,规范旅游市场秩序,保护和合理利用资源,促进旅游业持续健康发展。在政府功能和市场规制方面,本法创建了旅游公共服务制度(包括信息提供、紧急救助等服务),明确规定了各级政府要建立旅游综合协调机制、旅游市场综合监管机制、旅游投诉统一受理机制和旅游安全综合保障机制,同时本法也建立旅游纠纷统一受理和诉前调解机制。《旅游法》的立法坚持了四个重要原则,一是采取综合立法的原则,内容包括了行政、经济和民事三大方面; 二是注重旅游者权益保障的原则,旅游法的主要内容都是围绕保护旅游者权益设计的,不仅在总则里有若干原则性规定,而且专设了旅游者一章,在旅游经营、旅游安全和旅游合同等章节中,都贯穿了对旅游者权益保护的理念。三是注意发挥市场机制的原则,借鉴国际通行做法,旅游法对旅游合同等涉及旅游民事、商事规则作了专门规定,通过明确并细化各市场主体之间的权利义务关系,加强了行政执法和监管,以及民事和司法救济,促进统一旅游大市场的形成,着力创造公平竞争的法治环境;四是加强对旅游资源的保护原则,《旅游法》通过确立旅游规划的体系和编制规范,明确各市场主体和各部门对资源保护的责任,体现了对旅游资源的整体保护要求。

 

第一章总则

第一条为保障旅游者和旅游经营者的合法权益,规范旅游市场秩序,保护和合理利用旅游资源,促进旅游业持续健康发展,制定本法。

【理解与适用】本条是立法目的的规定,本条从4 个方面开明宗义宣示了立法的目的和宗旨,同时也体现了本法集促进法、行政法和民商法于一身“综合立法”的特色。

第二条在中华人民共和国境内的和在中华人民共和国境内组织到境外的游览、度假、休闲等形式的旅游活动以及为旅游活动提供相关服务的经营活动,适用本法。

【理解与适用】本条是本法适用范围的规定。本条通过属地管理(即适用的地域范围——发生在中国境内的旅游活动)和属人管理(即适用的主体——实施旅游活动的中国公民、法人及其他组织)以及适用对象(即旅游活动及其经营活动)三个方面,对本法的适用范围作了明确且恰如其分的界定。本法在旅游经营行为和旅游服务合同的适用方面,更侧重于对团队旅游活动的规范。本条立法没有采纳学界对旅游给出的术语定义,避免了本法规制范围被无限扩大的被动后果。本法出台后就有人提出,本法没有对旅游术语给出定义,作为旅行社新兴业态的公商务旅游和会奖旅游等,是否适用本法。其实这个问题很简单,上述新兴业态实质上都由两大部分内容组成——正事部分(即公商务事务本身和会展事务本身)+事后旅游。正事部分适用其他民商事法律和法规规制,事后旅游则适用本法;其中正事部分的机票加酒店如属委托旅行社代订,则该代订业务适用本法第74 条规制。至于奖励旅游,本身就是“游览、度假、休闲等形式的旅游活动”的一种,当然适用本法。需要一提的是,在我国法律体系中,本法属于专业性强的“特别法”。根据《立法法》的规定,对旅游活动以及为其提供相关服务的经营活动的行为规制,本法有规定的,优先适用本法;本法没有规定的,适用一般法或其他特别法的相应规定。作为本法的下位法,《旅行社条例》、《导游人员管理条例》和《中国公民出国旅游管理办法》三部行政法规的主要任务是,对本法“行政法”部分的内容和规定进行细化并做必要的补充;最高法院的司法解释则对如何正确适用本法提出方法指引。现行的《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律有关问题的规定》(以下简称“旅游司法解释”),在该司法解释修订前,凡与本法不冲突的内容,仍然有效。

第三条国家发展旅游事业,完善旅游公共服务,依法保护旅游者在旅游活动中的权利。

【理解与适用】本条是本法的公法性质的具体体现,对国家公权力的在旅游业的应用做出了规定。本法将旅游定位为事业,就是要求在发展旅游经济的同时,旅游业要更多地承担社会责任,政府要更多地承担起在促进旅游公共服务、保障旅游者基本权利等方面的职责。目前的旅游公共服务包括五大体系:旅游信息咨询服务体系、旅游安全保障服务体系、旅游交通便捷服务体系、旅游便民惠民服务体系和旅游行政服务体系。旅游者权利主要体现在《消费者权益保护法》和本法第二章明确的旅游者的各项权利、对“零负团费”的治理以及通过旅游合同明确的旅游者的各项权利。

第四条旅游业发展应当遵循社会效益、经济效益和生态效益相统一的原则。国家鼓励各类市场主体在有效保护旅游资源的前提下,依法合理利用旅游资源。利用公共资源建设的游览场所应当体现公益性质。

【理解与适用】本条规定了旅游业发展应当遵循的基本原则,也明确了各类市场主体在旅游业发展中的社会责任,体现了社会经济法的基本理论思想。《国务院关于加快发展旅游业的决定》提出要把旅游业培育成国民经济的战略性支柱产业和人民群众更加满意的服务业,为促进旅游业的持续健康发展,充分发挥旅游业对经济建设、文化建设、社会建设、社会建设和生态文明建设的综合推动作用,本条做出了三个效益相统一的规定。本条重点提出了对旅游资源在有效保护的前提下依法合理利用的要求,所谓合理,是指在法律法规的禁令性规定之外,切实维护资源的区域整体性、文化代表性和地域特殊性,将环境保护设施和生态保护设施作为景区开放的必要条件。在依法方面,除本法外,我国目前已经制定了《土地管理法》、《城乡规划法》、《文物保护法》、《环境保护法》、《森林法》、《草原法》、《风景名胜区条例》、《自然保护区条例》等20 多部法律法规,对自然、人文资源保护分别作出了详细、具体的规定,各类主题在旅游活动中应当遵守法律法规,履行好相应的保护义务。利用公共资源建设的游览场所一般包括公益性的城市公园、博物馆、纪念馆等,体现公益性在本法第11 条的特殊人群优惠、第43、44 条对景区门票及另行收费项目的规范等有具体体现。

第五条国家倡导健康、文明、环保的旅游方式,支持和鼓励各类社会机构开展旅游公益宣传,对促进旅游业发展做出突出贡献的单位和个人给予奖励。

【理解与适用】本条是国家支持社会参与旅游业发展的规定。本条对健康、文明、环保的旅游方式提出了导向性要求,并对社会机构恪尽社会责任后作出了鼓励或奖励的承诺。本条规定体现了国家对促进旅游业发展、充分发挥旅游业综合效益、实现旅游业综合目标的导向。奖励的主体可以是国家级有关部门,也可以是地方及有关部门;奖励的对象包括对促进旅游业发展做出突出贡献的单位和个人;奖励的方式可以是给予通报表扬、颁发奖状或奖章等精神奖励及物质奖励。

第六条国家建立健全旅游服务标准和市场规则,禁止行业垄断和地区垄断。旅游经营者应当诚信经营,公平竞争,承担社会责任,为旅游者提供安全、健康、卫生、方便的旅游服务。

【理解与适用】本条是给予旅游市场规范原则的规定。本条明确了旅游标准化建设和市场规则建设的法定义务,奠定了旅游标准化建设的法律地位,为推进全国旅游标准化示范区点/单位建设和旅游标准体系建设提供了法律依据。同时也明确了禁止垄断和旅游经营者诚信经营、公平竞争、承担社会责任等方面的社会责任。国家经济发展的责任,主要体现在政府对市场规则的完善和市场失灵时的干预。作为服务业,通过制定和推行标准提升服务质量,是规范旅游业发展的重要手段。根据《反垄断法》第三条的规定,垄断行为包括:①经营者达成垄断协议;②经营者滥用市场支配地位;③具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。公平竞争指旅游企业在合法范围内进行善意竞争,在竞争中共同进取,共同促进旅游市场的发展,共同为企业的相关方创造效益和财富。社会责任主要指旅游企业防止环境污染、保护生态、维护职工权益以及参与社会公益事业等责任。

第七条国务院建立健全旅游综合协调机制,对旅游业发展进行综合协调。县级以上地方人民政府应当加强对旅游工作的组织和领导,明确相关部门或者机构,对本行政区域的旅游业发展和监督管理进行统筹协调。

【理解与适用】本条是关于旅游综合协调机制的规定。本条对各级人民政府在旅游综合协调方面的公权力做出规定,这是《旅游法》确立的六项机制中的第一项。按照立法本意,这一机制将由与旅游业相关的多部门组成,有明确的落实机构,有比较完善的工作机制和一是规则,对各部门在促进旅游业发展和规范旅游市场的职责进行细化和明确。与国务院设立旅游综合协调机制不同,本法对县级以上人民政府加强旅游工作的组织和领导的功能有明确要求,但形式未做统一规定。

第八条依法成立的旅游行业组织,实行自律管理。

【理解与适用】本条是关于旅游行业组织的自律管理的原则规定,为本法后面条款赋予其相关职能(业务)做出了铺垫。本法第90 条对旅游行业组织的自律管理作了具体规定。自律管理主要包括:①制定会员共同遵守的行为规则和经营规范,②协调会员相互间的利益,③建立会员信用制度,④开展会员教育培训,⑤对会员实施奖惩等。各级人民政府和旅游部门应当积极引导旅游行业组织开展自律管理,探索旅游行业组织改革特别是成立导游协会以承担起导游注册等法定职能。

第二章旅游者

【总体说明】本法的最大亮点,就是坚持以人为本、安全第一,以保障旅游者合法权益为主线贯穿始终。主要体现在本法单设“旅游者”一章,并置于紧跟“总则”之后的第二章,且以旅游者作为章名称,以具体权利落实对旅游者实行保护。本章从八个方面列举了旅游者的权利:一是自主选择权;二是强制交易拒绝权;三是知情权;四是受尊重权;五是求偿权;六是践诺要求权(获得诚信服务权);七是救助请求权;八是特殊群体便利优惠依法享有权等。其中,第一至第五项权利是《消费者权益保护法》(以下简称“消法”)规定的消费者权利在旅游活动中的具体化,第六至八项权利则是本法的创新。需要指出的是,《消法》规定的消费者的安全权,尽管在本法没有具体提及,但是旅游者本身就是消费者,因此安全权的规定对旅游者同样适用。总体来说,旅游者共享有九项基本权利。

第九条旅游者有权自主选择旅游产品和服务,有权拒绝旅游经营者的强制交易行为。旅游者有权知悉其购买的旅游产品和服务的真实情况。旅游者有权要求旅游经营者按照约定提供产品和服务。

【理解与适用】本条规定了旅游者对旅游产品和服务享有的自主选择权、强制交易拒绝权、知情权和践诺请求权等公平交易权的规定。因此,旅游经营者应当向旅游者提供相应的服务产品选项;不得强迫或变相强迫旅游者购物或者参加自费项目,不得因为旅游者不签购物(或自费项目)补充协议而拒绝与其签订旅游合同或者以加价为前提签订旅游合同;也不得因为旅游者签订了购物(或自费项目)补充协议而降低旅游线路价格。旅游景区必须同时向旅游者提供散票和统合通票的选择,不得硬性要求旅游者必须购买通票。旅游经营者提供的业务经营信息必须真实明示,不得引人误解;旅游线路、酒店以及景点景区必须明码标价;旅游者有权知悉地接社、组团社与销售代理社的关系等信息以及保护自身安全的提示信息等。旅游经营者应当兑现其在旅游服务合同中做出的服务承诺,否则构成违约。旅游经营者不具有包价旅游合同的任意解除权,除非出现本法规定的法定情形,旅游经营者不得擅自解除旅游合同。

第十条旅游者的人格尊严、民族风俗习惯和宗教信仰应当得到尊重。

【理解与适用】本条规定了旅游者的受尊重权。人格尊严权受到侵害,即构成严重侵权,受害者有权主张精神赔偿。人格尊严权包括身体权、姓名权、名誉权、荣誉权和肖像权等,《消法》修正案将隐私权和个人信息权也列入其中。旅游经营者在经营中应当切实注意维护好旅游者的上述权益,尤其是慎用旅游者提供的个人信息。我国是一个多民族国家,各民族的行为习惯、膳食禁忌等风俗习惯金额不同的宗教信仰应当得到充分尊重。本条实际上有三层含义:即旅游经营者要保障旅游者的权益、旅游者之间要相互保障权益、当地居民也要保障旅游者的权益。

第十一条残疾人、老年人、未成年人等旅游者在旅游活动中依法律、法规和有关规定享受便利和优惠。

【理解与适用】本条规定了3 种特殊群体便利优惠依法享有权。所依据的法律分别为《残疾人保障法》、《老年人权益保障法》以及《未成年人保护法》,国务院颁布的《国民旅游休闲纲要(2013-2020)》也提出了对上述特殊人群的优惠要求。本条规定的含义包括三个方面:一是明确政府在保障特殊人群旅游权利方面的责任,二是给予特殊人群的便利和优惠要以相关法律法规为依据,三是旅游经营者应当在平等交易的前提下。给予特殊群体必要的人文关怀。当然,旅游者在行使该项权利时有向旅游经营者提供足以证实自身身份证件的义务。根据本条的立意,所有的旅游经营者都应在旅游活动中,依法向上述3 类特殊人群提供便利和优惠。至于便利和优惠如何实施及其要掌握的尺度,由于本条属于倡导性规定,本法并未具体规定,应当适用他法。至于旅行社能否拒绝上述3 类特殊人群参团,本法并无作出规制,可以适用“法无禁止则可行”的民商法法理原则处理。作为切实维护旅游者本项权利的措施,旅游经营者应当在经营场所的显著位置公示特殊人群可享受的便利和优惠措施。

第十二条旅游者在人身、财产安全遇有危险时,有请求救助和保护的权利。旅游者人身、财产受到侵害的,有依法获得赔偿的权利。

【理解与适用】本条规定了旅游者的紧急求助权和求偿权。紧急求助权的设定是本法的创新。自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、人为因素等都有可能是旅游者遇险。《突发事件应对法》、《人民警察法》、《传染病防治法》和《道路交通安全法》等法律分别对各级政府、人民警察和医疗机构的紧急救护义务作了具体的规定。结合本法第81 和82 条的规定,旅游者可求助的对象包括:旅游经营者、导游领队、当地政府和相关机构,在国外还可向我国驻当地机构求助。因此,旅游者在旅游活动中一旦遇险或遇困,接到报警后,旅游经营者应当及时提供救助和安抚,不要怠慢,因为本法赋予了旅游经营者安全保障义务。有些旅游者无视旅游经营者发出的安全警示擅自涉险导致遇险,虽在法理上说后果由旅游者自负,但这不能免除旅游经营者的救助义务。第二款的求偿权在《消法》就已有相应的规定;本项权利的设定,与本法的第70 和71 条相呼应。本款的赔偿属于侵权赔偿,本法未做规定的,适用《消法》和《侵权责任法》及相关法律的规定。需要指出的是旅游者的安全权问题,尽管在本法没有具体提及,但旅游者依据《消法》仍拥有该项权利,而该项权利在《消法》的修正案中并未作出任何修订。旅游者的安全权包括人身安全和财物安全两大方面。当人身财产损害危及到旅游者的生命权、健康权或者具有人格象征意义的特定纪念物品永久性灭失或者毁损等,当事人还可以请求精神赔偿。因此,旅游经营者应当履行好安全保障义务。

第十三条旅游者在旅游活动中应当遵守社会公共秩序和社会公德,尊重当地的风俗习惯、文化传统和宗教信仰,爱护旅游资源,保护生态环境,遵守旅游文明行为规范。

【理解与适用】本条规定了旅游者公序良俗、文明环保旅游的法定义务。然而,由于旅游活动的异地性,旅行社有义务向旅游者提供旅游目的地的社会公共秩序、风俗习惯、文化传统、宗教信仰等信息,也有提醒旅游者爱护旅游资源,保护生态环境以及宣传旅游文明行为规范(公约)义务(本法第41 条)。旅游者应当遵守上述行为规范,对刻划、涂污或者以其他方式故意损坏国家保护文物、名胜古迹的行为,我国《治安管理处罚法》规定了法律责任:除警告或者二百元以下罚款;情节较重的,处五日以上十日以下拘留,并处二百元以上五百元以下的罚款。以上信息旅游经营者应当告知旅游者。

第十四条旅游者在旅游活动中或者在解决纠纷时,不得损害当地居民的合法权益,不得干扰他人的旅游活动,不得损害旅游经营者和旅游从业人员的合法权益。

【理解与适用】本条规定了旅游者依法理性维权的法定义务。本法第72 条做出了旅游者违反本条规定需承担的民事责任。本条的设定是我国旅游法制建设的一大进步,对维护社会和谐与稳定将起到极其重要的作用。本条与第66 条和第72 条结合起来,在旅游者过度(激)维权时,为旅游经营者依法采取相应的反制措施提供了法律依据和有效途径。依据第66 条的规定,旅游者在行程途中从事严重影响其他旅游者权益的活动且不听劝阻的情形下,旅行社可以依据本法第66 条的规定果断解除其旅游合同,并要求其赔偿因此给旅行社造成的损失。旅游者违反本条规定的,旅游经营者可以依据第72 条的规定提起民事诉讼,旅游者行为严重扰乱社会治安秩序或毁坏旅游经营者的财物或者伤及当地居民或从业人员的,还可以依据《社会治安处罚法》报警处理,追究当事人的刑事责任。值得注意的是,本条并未考究旅游者产生过激行为的诱因,换句话说,旅游者不论在何种诱因激发下产生了过激行为,一律按违反本条规定论处。

第十五条旅游者购买、接受旅游服务时,应当向旅游经营者如实告知与旅游活动相关的个人健康信息,遵守旅游活动中的安全警示规定。旅游者对国家应对重大突发事件暂时限制旅游活动的措施以及有关部门、机构或者旅游经营者采取的安全防范和应急处置措施,应当予以配合。旅游者违反安全警示规定,或者对国家应对重大突发事件暂时限制旅游活动的措施、安全防范和应急处置措施不予配合的,依法承担相应责任。

【理解与适用】本条规定了旅游者的个人健康信息告知义务、安全警示遵守义务和重大突发事件配合义务共三项法定义务,以及违反本条第二款规定时的法律责任。旅游者违反本条第一款的责任承担本法没有直接给出,但根据《旅游司法解释》第8 条的规定,旅游者要求旅游经营者、辅助服务者承担责任的,人民法院不予支持。这里要说明的是,“应当向旅游经营者如实告知与旅游活动相关的个人健康信息”是本法规定的旅游者的法定义务,如果旅游者拒绝提供,就要承担《旅游纠纷司法解释》规定的不利后果。当然,旅游经营者对旅游者提供的上述个人信息有保密义务,除操作该旅游者所参加团队的个别工作人员可以知晓外,不得外泄。各类肝炎从医学角度来说,属于低致病性传染病,旅游经营者还真不好以此为由拒绝向其提供服务;但是除此以外的尤其是中高致病性传染性疫病患者,根据《民法通则》、《侵权责任法》、《传染病防治法》及其他法律的规定,旅游经营者有权拒绝向其提供旅游服务。因此,旅游经营者应当掌握可以拒绝提供服务的各种传染病的一般常识。按照本款的理解,旅游者提供上述信息属于其主动为之的义务,无需经旅游经营者提出要求。因此,对旅游经营者最有利的情形是旅游者没有提供上述信息。如果旅游者提供了上述信息,旅游经营者又判断不了是否适合出团,最好立即咨询医务人员;仍可出团的,应当按照医务人员的意见给出安全提示,不宜出团的应予劝阻。本条第一款与本法第62 条和第80 条旅游经营者的安全警示义务相呼应。如果旅游经营者没有安全警示或者安全警示不充分,旅游经营者也要承担相应责任。第二款中应急措施包括:①紧急疏散撤离并妥善安置,②封锁危险区域或场所并划定警戒线,③实行交通管制及其他管控措施,④禁止或限制使用有关设备设施,⑤关闭或限制使用有关场所,⑥中止人员密集活动等。对上述应急措施,旅游者有配合的法定义务。第三款中旅游者的相应责任包括:①自己的损失自担,②给他人或国家造成损失的依法赔偿,③情节严重构成犯罪的,承担刑事责任。

第十六条出境旅游者不得在境外非法滞留,随团出境的旅游者不得擅自分团、脱团。入境旅游者不得在境内非法滞留,随团入境的旅游者不得擅自分团、脱团。

【理解与适用】本条规定了团队旅游者必须随团出入境以及旅游者不得非法滞留的法定义务。首先需要明确几个不同概念:①离团:指旅游者根据旅游合同的约定或者已依法办妥所需离团手续后暂时离开旅游团队或者不再归队的合法合约行为;②擅自分团:指在没有办妥合法分团手续的情况下,旅游团队中部分旅游者擅自离开旅游团队并很可能不再归队的违法行为;③脱团:指旅游者在没有办理任何合法离团手续的情况下离开旅游团队不再归队的违法行为。这里需要说明的是,擅自分团、脱团未必一定引起非法滞留的后果,这是两个不同性质的概念和问题,必须区别对待。非法滞留是指旅游者超过所持签证允许的停留时间仍在旅游地逗留的违法行为。旅游者所持的签证一般有两种:一是个人签证(一般自入境之日起准许停留3 个月),二是团体签证(一般与团队在目的地国的停留时间相同,且要求必须全程随团集体活动),可见,持个签者即便擅自分团或者脱团未必就是非法滞留,而持团签者自离团时起即视为擅自分团或者脱团。这里要注意的是,擅自分团和脱团均不属于本法第65 条和第67 条赋予旅游者的合同解除权范畴。因为擅自分团和脱团最突出的行为特征就是在不打任何招呼的情况下擅自离去,也不符合《合同法》第93 条、第94 条和第96 条规定的法理特征,没有履行解除通知的法定义务。再者,旅游者不打招呼,会导致旅行社无法确定其解约的准确时点,造成退费核算的困难。因此旅行社可以在旅游合同中明确约定旅游者的合同解除告知义务。根据本法第55 条和《旅行社条例》第40 条的规定,旅游者违反上述规定的,旅行社应当及时向我驻外机构、旅游行政部门和公安部门报告。否则旅游行政部门将按照第99 条的规定实施处罚。

附:《合同法》第93 条、第94 条和第96 条

第九十三条当事人协商一致,可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时,解除权人可以解除合同。

第九十四条有下列情形之一的,当事人可以解除合同:

(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;

(二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;

(三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;

(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;

(五)法律规定的其他情形。

第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的,应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的,可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的,依照其规定。

第三章旅游规划和促进

【总体说明】本章属于促进法。我国独立的促进法立法不多,自2007 年通过《就业促进法》后,至今没有订立过独立的促进法。我国现有的各类促进法加起来还不到10 部。

第十七条国务院和县级以上地方人民政府应当将旅游业发展纳入国民经济和社会发展规划。国务院和省、自治区、直辖市人民政府以及旅游资源丰富的设区的市和县级人民政府,应当按照国民经济和社会发展规划的要求,组织编制旅游发展规划。对跨行政区域且适宜进行整体利用的旅游资源进行利用时,应当由上级人民政府组织编制或者由相关地方人民政府协商编制统一的旅游发展规划。

【理解与适用】本条是关于旅游产业定位和政府组织编制旅游发展规划职责要求的规定,规定了各级政府将旅游业发展纳入国民经济和社会发展规划,并组织编制旅游发展规划,并明确了政府在跨区域旅游资源整体利用规划编制的协调作用。本条要求将旅游业发展的目标与国民经济和社会发展各方面的目标、规划作出深系统的衔接。本条明确了各级政府是旅游发展规划组织编制的主体,并将旅游发展规划的编制范围定位在国家、省、自治区、直辖市以及旅游资源丰富的设区的市和县。同时明确规定,对跨行政区域的旅游资源必须统一编制旅游发展规划。

第十八条旅游发展规划应当包括旅游业发展的总体要求和发展目标,旅游资源保护和利用的要求和措施,以及旅游产品开发、旅游服务质量提升、旅游文化建设、旅游形象推广、旅游基础设施和公共服务设施建设的要求和促进措施等内容。根据旅游发展规划,县级以上地方人民政府可以编制重点旅游资源开发利用的专项规划,对特定区域内的旅游项目、设施和服务功能配套提出专门要求。

【理解与适用】本条规定了旅游发展规划的9 项内容以及根据旅游发展规划编制专项规划的规定,为各级政府制定特定功能区域专项规划指明了方向。9 项内容中,旅游业发展的总体要求和发展目标指旅游发展的指导思想、(包括总体定位、形象定位、产业定位和市场定位的)发展定位以及(包括发展速度、经济目标、社会目标、文化目标、环境目标、城乡部门等的)发展目标;旅游资源保护和利用的要求和措施指对依法保护和合理利用资源的规划及其科学衔接提出具体的措施和要求,合理划定禁止开发、适度开发和适宜开发的区域,对不同资源的利用方式和强度做出规范,建立保护利用和效果评估机制;旅游产品开发指在对旅游资源条件和旅游市场调查以及旅游产品现状分析基础上,对市场潜在旅游产品的结构、类型、项目的发展目标及其实施战略和措施进行规划,包括对产品结构、产品系列化以及产品的生命周期进行规划;旅游服务质量提升主要包括旅游品牌创建工程、旅游标准化示范工程、旅游人才培训工程、旅游服务质量评价工程、旅游信息化工程、导游服务质量提升工程等;旅游文化建设指结合本地实际,在保护和不改变文化原真性的前提下,打造能够体现本地文化特色、符合社会主义价值观的旅游产品、旅游商品,行程旅游文化品牌。旅游文化推广指统一旅游形象,对资金保障、推广方式、推广目标和绩效评估等提出要求以及针对目标、重点、新兴和潜在等不同市场确定不同的营销策略;旅游基础设施建设指旅游发展规划中应明确包括旅游饭店、旅游交通运输工具、水电气供应、各种文体疗养旅游休闲场所及其设施与设备等旅游基础设施的数量和质量要求、布局安排等;旅游公共服务设施主要包括旅游信息网、旅游咨询服务中心、移动和旅游信息服务、旅游集散中心、观光穿梭巴士、自驾车出租服务、公厕、无障碍旅游设施、旅游安全救援系统、旅游投诉处理系统等;旅游促进措施包括基金促进、信息化促进和人才促进等。重点旅游资源的开发利用,往往体量大、投入大、牵涉的部门和产业多,在资源保护等方面的综合性要求高,与当地经济社会发展密切相关,因此重点旅游资源开管理员专项计划有县级以上人民政府编制。

第十九条旅游发展规划应当与土地利用总体规划、城乡规划、环境保护规划以及其他自然资源和文物等人文资源的保护和利用规划相衔接。

【理解与适用】本条是旅游发展规划要与其他法定规划衔接的规定。这里的“相衔接”指政府在组织编制和批准包括旅游发展规划在内的各种法定规划时,应从土地、城镇空间、产业布局、生态环境、自然及文物资源、交通灯多个方面进行协调平衡,确保同是政府编制和批准的各规划间没有矛盾,彼此协调,有效执行。通过对资源的合法合理利用,发挥其最大效用,实现各产业共同发展,促进经济、环境、社会、文化效益的和谐统一。

第二十条各级人民政府编制土地利用总体规划、城乡规划,应当充分考虑相关旅游项目、设施的空间布局和建设用地要求。规划和建设交通、通信、供水、供电、环保等基础设施和公共服务设施,应当兼顾旅游业发展的需要。

【理解与适用】本条是关于政府通过其他规划的编制和基础及公共服务设施的建设支持旅游业发展的规定,要求各地政府的土地总体规划和城乡基础设施和公共设施建设规划,必须融入旅游业发展的因素考虑。《土地管理法》已将旅游用地列入建设用地的范畴,《国务院关于加快发展旅游业的意见》也要求土地规划在编制过程中应适当增加旅游业发展用地,为旅游开发建设提供政策和法律的保障。按照立法原意,城乡规划的编制在确定城乡性质、发展目标时,应为旅游发展留足空间;在确定城乡人口发展规模和用地时,必须对“居住、生产、交通、游憩”四大功能区进行合理安排;确定城乡发展及建设用地的空间布局时,应当结合旅游项目的建设和旅游设施的空间布局,合理计划和安排;在城乡规划建设中,应合理安排城市基础设施和公共服务的规模与布局,充分考虑其与旅游基础设施的双重使用性,避免重复建设。

第二十一条对自然资源和文物等人文资源进行旅游利用,必须严格遵守有关法律、法规的规定,符合资源、生态保护和文物安全的要求,尊重和维护当地传统文化和习俗,维护资源的区域整体性、文化代表性和地域特殊性,并考虑军事设施保护的需要。有关主管部门应当加强对资源保护和旅游利用状况的监督检查。

【理解与适用】本条是关于资源的旅游利用过程中依法综合保护的原则和总体性要求的规定,对旅游资源的依法利用和监督检查提出了要求。目前,我国与资源保护相关的法律法规已达20 余部,比较常用的,在自然资源方面,有《森林法》、《草原法》、《风景名胜区条例》和《自然保护区条例》等,人文资源方面,《文物保护法》及其《实施条例》等,在军事设施方面,有《国防法》和《军事设施保护法》等,从外还有《土地管理法》、《环境保护法》和《城乡规划法》等法律法规,本条对上述法律法规做出了衔接性的规定。资源的区域整体性,指旅游产品内涵和形象的整体性所决定的的资源的不可分割性,在实践中又分为跨行政区区域和不跨行政区区域两种情况。文化代表性指某一旅游资源区别于其他旅游资源的文化特性;维护文化代表性,必须树立扎根于地域文化的原真性和先进性理念,避免出现“庸俗化”、“同质化”和“盲目差异化”的偏向,给当地文化品位造成损害。地域特殊性指某一资源不同于其他资源的特殊自然属性及其周边环境。每个资源都处在一种既(特)定的自然状态和周边环境中,法律法规中要求的“修旧如旧”和“与周边环境相协调”就是出自这个法理。军事设施涉及国家安全,可作旅游资源使用的,必须遵循《国防法》和《军事设施保护法》等法律法规的规定适度开发,并加强保护。本条同时规定了有关部门监督检查的责任,如国土资源部门、城乡建设部门、环境保护部门、林业部门、文物保护部门、文化行政部门、旅游部门等。

第二十二条各级人民政府应当组织对本级政府编制的旅游发展规划的执行情况进行评估,并向社会公布。

【理解与适用】本条是关于政府应当对旅游发展规划执行情况进行评估的规定目前,国家旅游局等部门正在抓紧制定《旅游规划评估实施办法》。本条明确:评估的主体是各级政府,因此要确定好评估周期、参评人员、评估标准以及评估结果落实的监督等,评估的内容是执行情况即规划的执行情况和需改进之处,结果的公布途径可包括政府网站、政府公报、新闻发布会以及报刊、广播、电视、互联网络等。

第二十三条国务院和县级以上地方人民政府应当制定并组织实施有利于旅游业持续健康发展的产业政策,推进旅游休闲体系建设,采取措施推动区域旅游合作,鼓励跨区域旅游线路和产品开发,促进旅游与工业、农业、商业、文化、卫生、体育、科教等领域的融合,扶持少数民族地区、革命老区、边远地区和贫困地区旅游业发展。

【理解与适用】本条是关于对旅游产业进行政策扶持的规定。政府通过政策扶持促进旅游业,主要体现在以下四个方面:一是推进旅游休闲体系建设,二是推动区域旅游合作,三是促进旅游与工、农、商等其他领域的融合发展,四是扶持老少边穷地区的旅游也发展。这四个方面构成了对政府旅游产业政策体系的要求。

第二十四条国务院和县级以上地方人民政府应当根据实际情况安排资金,加强旅游基础设施建设、旅游公共服务和旅游形象推广。

【理解与适用】本条是股促进旅游业发展提供资金保障的规定。旅游业是国家重点扶持发展的国民经济战略性支柱产业,《国务院关于加快发展旅游业的意见》、《关于进一步做好旅游公共服务服务工作的意见》、《关于促进文化与旅游结合发展的知道意见》和《关于大力推进全国乡村旅游发展的通知》等文件都对政府投入资金促进旅游业发展提出了要求,现通过法定的方式予以固化并提高其力度。本条同时规定,资金的投入不得盲目进行,必须根据实际情况:即一要根据发展需要,二要量力而行,三要投入聚到多元化,四投入方式要因地制宜、因时制宜;投入的用途为包括游客咨询服务中心、旅游厕所、旅游标识系统、游客休息站、自驾车旅游服务区、景区内外旅游交通及停车设施、配套供水供电设施、消法设施和安全保障设施等旅游基础设施建设,包括公共信息服务、安全保障服务、交通便捷服务、惠民便民服务以及行政服务等旅游公共服务,还有用于旅游形象的推广等。各级政府应将当投入的资金,列入本级财政预算。

第二十五条国家制定并实施旅游形象推广战略。国务院旅游主管部门统筹组织国家旅游形象的境外推广工作,建立旅游形象推广机构和网络,开展旅游国际合作与交流。县级以上地方人民政府统筹组织本地的旅游形象推广工作。

【理解与适用】本条是关于各级政府旅游形象推广职责的规定。本条正式将旅游形象推广提升到国家战略的高度,要求建立国家层面的旅游形象推广工作机制。旅游形象推广战略主要包括以下七方面的内容:一是将旅游形象推广纳入国家整体形象推广的战略布局,明确战略定位、发展方向和各部门职责,建立协力推进工作机制;二是对旅游形象进行总体规划,明确目标、步骤、措施、主要渠道等;三是形成国家旅游形象统一、各地各具特色的有重点分层次的对外形象体系;四是确定包括核心价值观塑造与传播、产品服务升级与品牌打造、文明旅游素质提升等内容的旅游形象重点工程;五是配套保障机制(包括机构、人才、资金、网络)建设;六是不断创新推广方式和手段;七是开展旅游国际合作交流。本条还分别确定了国务院旅游主管部门和各地政府在旅游形象推广方面的职责。

第二十六条国务院旅游主管部门和县级以上地方人民政府应当根据需要建立旅游公共信息和咨询平台,无偿向旅游者提供旅游景区、线路、交通、气象、住宿、安全、医疗急救等必要信息和咨询服务。设区的市和县级人民政府有关部门应当根据需要在交通枢纽、商业中心和旅游者集中场所设置旅游咨询中心,在景区和通往主要景区的道路设置旅游指示标识。旅游资源丰富的设区的市和县级人民政府可以根据本地的实际情况,建立旅游客运专线或者游客中转站,为旅游者在城市及周边旅游提供服务。

【理解与适用】本条是对加强旅游公共服务体系建设提出的具体要求,并对公共服务的内涵做了规定,是本法的亮点之一。本条明确了旅游公共服务提供的主体是政府,而且应当免费提供。设立旅游咨询中心是为旅游者提供旅游线路信息和咨询服务的重要途径。建立旅游客运专线和游客中转站是另一个重要方式,其实施主体是旅游资源丰富的设区的市和县级政府。

第二十七条国家鼓励和支持发展旅游职业教育和培训,提高旅游从业人员素质。

【理解与适用】本条是关于促进旅游职业教育和培训的规定。《国务院关于加快发展旅游业的意见》、国家旅游局《关于大力发展旅游业促进就业的知道意见》、《旅游服务提升纲要》和《中国旅游业“十二五”人才发展规划》对旅游职业教育和培训都有相关的规定,本条将上述文件的规定要求提升到法律层面进行引导。

第四章旅游经营

【总体说明】本章内容属于行政法。本章与第9 章相配套,对政府行政部门及其行政相对人的行为作出了规制。

第二十八条设立旅行社,招徕、组织、接待旅游者,为其提供旅游服务,应当具备下列条件,取得旅游主管部门的许可,依法办理工商登记:

(一)有固定的经营场所;

(二)有必要的营业设施;

(三)有符合规定的注册资本;

(四)有必要的经营管理人员和导游;

(五)法律、行政法规规定的其他条件。

【理解与适用】本条是关于旅行社的核心业务以及设立条件和程序的规定。本条充分肯定并延续了《旅行社条例》规定的旅行社三大核心专属业务。该条例第二条规定,旅行社是从事招徕、组织、接待旅游者活动,为旅游者提供相关旅游服务,开展国内旅游业务、入境旅游业务或者出境旅游业务的企业法人。可见,旅行社的三大核心专属业务就是“招徕、组织、接待旅游者”,也是旅行社设立许可的主要标的。其中,“招徕”仅指①招徕宣传、②为旅游者提供旅游行程咨询、③与旅游者签订旅游合同、④收取旅游费用、⑤向旅游者通知有关行程事项等仅此5 项业务(即仅限于旅行社门市部的前台收客工作);“组织”指策划设计旅游线路产品、采购并委托供应商接待事宜和团队接待计划的落实(包括出境游签证等相关出境手续的办理);“接待”指团队出发后的接待服务(即团队接待计划的实施兑现工作)。旅行社可以仅经营其中的一项,也可以同时经营三项的组合。仅经营招徕业务的旅行社通常称为“旅游零售商”,经营组织(或者招徕+组织)业务的通常称为“旅游批发商”,仅经营接待业务的通常称为“旅游供应商”。本条所指的为旅游者提供旅游服务,包括本法第110 条第(三)项所指的包价旅游服务、导游/领队服务以及本法第74 条所指的受托代订服务。本条充分肯定并延续了《旅行社条例》设定的旅行社设立前置行政许可,同时规定了应具备的条件。其中㈠-㈢项是《旅行社条例》已有的规定,注册资本不少于30 万;㈣、㈤项是本法新设的规定。第㈣项所指的导游,本法并未强调必须是在导游岗位上的专职导游,因此可以理解为导游证持有者。第㈣项所指的“必要的”,可以理解为“能满足旅行社业务经营需要”之意。至于行政许可的程序,适用《旅行社条例》第7 条的规定。

附《旅行社条例》第7 条:

第七条申请设立旅行社,经营国内旅游业务和入境旅游业务的,应当向所在地省、自治区、直辖市旅游行政管理部门或者其委托的设区的市级旅游行政管理部门提出申请,并提交符合本条例第六条规定的相关证明文件。受理申请的旅游行政管理部门应当自受理申请之日起20 个工作日内作出许可或者不予许可的决定。予以许可的,向申请人颁发旅行社业务经营许可证,申请人持旅行社业务经营许可证向工商行政管理部门办理设立登记;不予许可的,书面通知申请人并说明理由。

第二十九条旅行社可以经营下列业务:

(一)境内旅游;

(二)出境旅游;

(三)边境旅游;

(四)入境旅游;

(五)其他旅游业务。

旅行社经营前款第二项和第三项业务,应当取得相应的业务经营许可,具体条件由国务院规定。

【理解与适用】本条是关于旅行社的业务范围的规定。凡依据本法第28 条取得行政许可的旅行社均可经营本条第(一)、(四)、(五)项的义务。经营出境旅游业务的行政许可,适用《旅行社条例》第8 和第9 条的规定;边境旅游的行政许可在本条已经设定,具体细则有待于国务院修订《边境旅游管理办法》。根据《出境入境管理法》的89 条规定,出境旅游包括中国公民前往外国、香港澳门特区和台湾地区旅游;入境旅游指由其他国家进入中国内地。其他旅游业务属于兜底条款,主要包括如本法后面提到的自由行小包价、单项委托代订、代售旅游产品、提供旅游设计、咨询等业务。

附:《旅行社条例》第8 条和第9 条

第八条旅行社取得经营许可满两年,且未因侵害旅游者合法权益受到行政机关罚款以上处罚的,可以申请经营出境旅游业务。

第九条申请经营出境旅游业务的,应当向国务院旅游行政主管部门或者其委托的省、自治区、直辖市旅游行政管理部门提出申请,受理申请的旅游行政管理部门应当自受理申请之日起20个工作日内作出许可或者不予许可的决定。予以许可的,向申请人换发旅行社业务经营许可证,旅行社应当持换发的旅行社业务经营许可证到工商行政管理部门办理变更登记;不予许可的,书面通知申请人并说明理由。

第三十条旅行社不得出租、出借旅行社业务经营许可证,或者以其他形式非法转让旅行社业务经营许可。

【理解与适用】本条对旅行社出租、出借旅行社业务经营许可证(即对外承包经营或挂靠)等行为做了禁令性规定。该禁令首先是对《行政许可法》第9 条和第80条的衔接,第9 条规定,依法取得的行政许可,除法律法规规定依照法定条件和程序可以转让的外,不得转让;第80 条又规定,涂改、倒卖、出租、出借行政许可证件,或者以其他形式非法转让行政许可的,行政机关应当依法给予行政处罚,构成犯罪的,依法追究刑事责任。其次是对《旅行社条例》第47 条的衔接,《旅行社条例》第47条也对上述行为下了禁令并作出了处罚的规定。本法第95 条设定了罚则,最高罚幅为没收违法所得并罚旅行社10 万,有关责任人员2 万;最严重的后果是吊销业务经营许可证。如前条解读所述,旅行社的核心业务可分为招徕、组织和接待三大部分。《旅行社条例实施细则》第27 条对转让、出租或者出借旅行社业务经营许可证的行为做了界定。根据细则该条的立意,招徕可以委托企业法人代理,接待可以委托符合资质的地接社代理,但组织组团社必须全部自己做(即必须由与本旅行社有劳动关系的正式员工直接操作),组织的任何一部分都不得委托或外包。除异地依法设立的非法人分社外,允许任何人员或机构从事旅游团队的“组织”和“接待”全过程的工作,即属违反本条的行为(具体体现为:①操作人员与旅行社无劳动合同和社保关系以及旅行社不向该操作人员支付工资不承担其社保福利待遇;②旅行社向操作人员个人下达经营任务指标;③门市部以自己的名义与旅游者签订旅游合同,即旅游合同的抬头和印章都是门市部而不是旅行社;④门市部或者属于旅行社内部正常分工的计调岗位以外的人员从事了旅游线路策划设计、采购和联系供应商、安排行程等团队接待计划落实等销售收客以外的任何工作;⑤门市部的团费没有存入旅行社统一开设且只能存款不能取款的银行账户内;⑥门市部不开具或者以自己的名义和印章开具旅游发票;⑦门市部或者非计调(导游)部门直接委派领队/导游带团)。

第三十一条旅行社应当按照规定交纳旅游服务质量保证金,用于旅游者权益损害赔偿和垫付旅游者人身安全遇有危险时紧急救助的费用。

【理解与适用】本条是关于旅行社缴纳质量保证金和保证金的用途的规定。本条的含义是旅行社依法足额缴纳的旅游服务质量保证金(简称“质保金”)的本金除用于旅游者权益损害赔偿外,还可在资金紧缺的情况下用于抢险救急。这是本法的一个亮点——进一步用活了质保金。质保金用于抢险救急的流程,国家旅游局将会在配套文件中具体规定。《旅行社条例》第13 条和第17 条对缴纳质保金做出了具体规定,即①必须自取得旅行社业务经营许可证之日起3 个工作日内办妥相关手续;②办理质保金手续可有两种基本方式:一是在旅游局指定的银行凯里质保金专门账户并组合存入质保金(存期有旅行社确定,但不得少于1 年),二是由银行提供书面担保;③足额存入的数额为一般旅行社20 万(每设立一个分社增存5 万),出境游组团社140 万(每设立一个分社增存30 万);④对质保金实施动态管理,即足额缴纳质保金满3 年无受到行政机关处罚的,存额可以减半;⑤质保金只要求本金足额,利息归旅行社所有。质量保证金的用途,《旅行社条例》第15 和16 条已经规定了3 种用途,即①旅行社违反旅游合同约定,侵害旅游者合法权益,经旅游行政管理部门查证属实的(一般在旅行社拒绝或无力赔偿情况下动用),②旅行社因解散、破产或者其他原因造成旅游者预交旅游费用损失的,③法院判决、裁定及其他生效法律文书认定旅行社损害旅游者合法权益,旅行社拒绝或者无力赔偿的,人民法院可以从旅行社的质量保证金账户上划拨赔偿款;本条增加了第④种用途,就是可以在旅行社资金紧缺的情况下用于旅游团队的抢险救急;既可以是旅行社自己动用,也可以是旅游主管部门决定使用。从资金取得手续的难易程度看,一般都是提取保证金较责任险赔付快,应为旅行社的首选。保证金垫付后,可以责任险的赔款补足保证金的本金。从本条的规定我们可以得到一种提示,可以将质保金的利息与旅游保险结合起来,这样可以进一步降低旅行社的投保成本,将质保金进一步用活。

第三十二条旅行社为招徕、组织旅游者发布信息,必须真实、准确,不得进行虚假宣传,误导旅游者。

【理解与适用】本条是关于旅行社不得虚假宣传的规定,是对《反不当竞争法》第9 条和《广告法》第4 条和《消法》第19 条规定的衔接。《旅行社条例》第24条也有相同的规定。虚假宣传是指在商业活动中经营者利用广告或其他方法对商品或者服务做出与实际内容不相符的信息,导致客户或消费者信以为真的行为,主要以客观事实为认定标准。误导旅游者是指旅行社通过信息发布和宣传是旅游者在主观上对旅游产品和服务的真实情况产生错误的判断,从而影响其购买决定的情形。例如,曾经有一个案例,某旅行社为了加强收客效果,在线路行程单上承诺该团将乘坐某日上午最佳出发时点的航班,结果出发前一天,该旅行社宣布由于机票紧张未能购到,推迟一天出发。经查航空公司,原承诺的航班纯属捏造,并不存在。这就是明显误导的虚假宣传,同时涉嫌欺诈。还有,一些容易引起歧义的内容,也很容易涉嫌虚假宣传。本法第97 条对违反本条规定的行为设定了处罚。值得注意的是,《旅游纠纷司法解释》第17 条还规定,构成欺诈的,需要双倍赔偿损失的。

附:相关法条的规定:

《消法修正案(草案)》将原《消法》第19 条的内容改为:“经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息,不得作虚假或者引人误解的宣传” 。

《广告法》第4 条:广告部的含有虚假内容部的欺骗和误导消费者。

《反不当竞争法》第9 条:经营者部的利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。

《旅行社条例》第24 条:旅行社向旅游者提供的旅游服务信息必须真实可靠,不得作虚假宣传。

第三十三条旅行社及其从业人员组织、接待旅游者,不得安排参观或者参与违反我国法律、法规和社会公德的项目或者活动。

【理解与适用】本条是关于旅行社及其从业人员安排违法旅游项目和活动的禁令性规定。《旅行社条例》第26 条及《中国公民出国旅游管理办法》第16 条也有相似的规定。这里需要说明的是,根据本法的属人管理原则,上述行为不论发生在国内还是国外,只要是我国旅行社组织的团队,即受我国法律法规的约束。出境游的境外导游安排了上述活动,根据本法第71 条第一款的规定,由组团社承担法律责任。因此,组团社有义务和责任通过合格供应商选择的手段,对境外的地接社及其地陪做出必要的限制,禁止其做出上述活动安排,如该地接社不听,则该供应商应判为不合格,不能再用。本条规定了组织和接待层面均不得安排上述违法活动,也就是说,组团社和地接社(包括出境游的境外地接社)均不得作出上述安排。

附:相关法条规定:

《旅行社条例》第26 条:旅行社为旅游者安排或者介绍的旅游活动不得含有违反有关法律、法规规定的内容;第52 条:违反本条例的规定,旅行社为旅游者安排或者介绍的旅游活动含有违反有关法律、法规规定的内容的,由旅游行政管理部门责令改正,没收违法所得,并处2 万元以上10 万元以下的罚款;情节严重的,吊销旅行社业务经营许可证。

《中国公民出国旅游管理办法》第16 条:组团社及其旅游团队领队应当要求境外接待社按照约定的团队活动计划安排旅游活动,并要求其不得组织旅游者参与涉及色情、赌博、毒品内容的活动或者危险性活动;第30 条:组团社或者旅游团队领队违反本办法第十六条的规定,未要求境外接待社不得组织旅游者参与涉及色情、赌博、毒品内容的活动或者危险性活动,或者在境外接待社违反前述要求时未制止的,由旅游行政部门对组团社处组织该旅游团队所收取费用2 倍以上5 倍以下的罚款,并暂停其出国旅游业务经营资格,对旅游团队领队暂扣其领队证;造成恶劣影响的,对组团社取消其出国旅游业务经营资格,对旅游团队领队吊销其领队证。

第三十四条旅行社组织旅游活动应当向合格的供应商订购产品和服务。

【理解与适用】本条是关于旅行社向供应商订购旅游产品和服务的规定。本法第97 条对违反本条规定的行为制定了罚则,最高罚幅为5 万并处没收违法所得,违法所得超过5 万的,为违法所得5 倍的处罚;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员最高处罚2 万。《旅游纠纷司法解释》第14 条第二款规定,旅游经营者对旅游服务辅助者未尽谨慎选择义务的,承担相应的补充责任。司法解释该条规定的前提与本条前提一致,后果互为补充;前者规定了旅游经营者要承担的行政责任,后者则规定了民事责任。从本法第71 条的规定看,本法对组团社设定了严格的连带责任。因此有必要进一步加强对供应商的监控力度。至于“合格供应商”的界定,根据本法的相关规定、常理以及司法实践,应能得出以下6 点:①资质合格,即要有合法的经营资质;②安全保障能力合格,即要有本法第79 条规定的安全管理法律法规及标准执行情况总结、旅游者安全保护制度和应急预案、产品和服务的安全检验、检测和评估机制、危害防范措施、从业人员应急救助技能培训计划方案和第三款规定的接待特殊人群的特殊安保措施(其中旅游景区还需满足本法第42 条的要求);③履行相关法定义务合格,即能切实履行本法第80条规定的各项法定义务并愿意依据本法第69 条第二款的规定与组团社签订采购合同,其中酒店能履行本法第75 条规定的各项法定义务,景区能履行本法第45 条的各项法定义务;④履约及采购能力合格,即有满足旅行社团队接待需要的履约能力和资源采购能力,能及时有效处理责任投诉或旅游纠纷;⑤选用评价审批程序合格,即经过旅行社规定的选择审查审批机制并最终获得审批,同时建立了行之有效的不合格供应商退出机制;⑥采购合同内容合格,订采购合同应就上述第②、③、④点的内容作出明确约定。这里要注意的是,供应商的合法经营资质是其属地有关机构认定的,有些暂未获得合法经营资质的供应商(如农家乐、民宿、草原骑马等),该类供应商的使用是有一定经营风险的,如确需使用,更应注重对其安全保障能力接待能力等的考察评估,从严审批,尽量避免发生安全事故或者服务质量投诉。国家旅游局正在制定的《旅行社安全规范》行业标准(送审稿)中对合格供应商也作出了相应的规定。

附:标准(送审稿)的相关规定:

5.4.1 地接社与履行辅助人的选用

5.4.1.1 旅行社应选择合格的地接社或履行辅助人,并对拟选用的地接社或履行辅助人进行评估,以确保:

a)具备合法经营资质、证照齐全,

b)有完善的安全管理制度和安全保障措施及其实施证据、应急处置预案和相关赔付制度及赔付能力;

c)有能满足团队接待需要的履约能力和地接资源掌控能力;

d)高风险旅游产品涉及的履行辅助人有针对高风险项目的安全措施、专业人员、应急预案和相关专业器材;

5.4.2.2 旅行社与地接社或履行辅助人签订的采购合同/协议,应有相关安全条款,约定各方在对游客安全保障、突发事件处置、善后赔偿等方面的权利与义务;其中,与高风险旅游线路的履行辅助人签订的委托合同,应有满足安全防范措施的要求和具备实施应急救援预案条件的安全条款。

5.4.2.3 旅行社应对地接社或履行辅助人旅游团队安全保障能力进行定期考察。

5.4.2.4 与地接社或履行辅助人的采购合同,在签订前应按照旅行社的供应商选择审批程序获得审批,并保存实施证据。

5.4.2.5 旅游汽车除满足本条款要求外,还应同时满足5.4.2 的特别要求。

5.4.2.6 旅游餐饮和住宿除满足本条款要求外,还应同时满足5.4.3 的特别要求。旅游汽车安全旅行社使用的旅游营运车辆应符合GB/T 26359 的要求,并保证车辆符合旅游包车营运资质、安全检验合格,满足旅游行程运输要求。旅行社应督促旅游汽车承运人严格贯彻落实车辆出车检查制度,做到旅游车辆班组日检、部门周检、公司月检。检查中使用安全检查表并签名。对检查中发现的问题,应立即处理;不能立即处理的,应及时报告;严重或累次违反采购协议的安全条款约定的,应及时停用。旅行社使用的旅游汽车的驾驶员应具备相关资质,并确保行车安全,不超载超速、不疲劳驾驶、不酒后驾车。对连续驾驶超过4 h,或连续行程超过400 km 的旅游线路,旅行社应安排驾驶员中途休息时间,或增配一名驾驶员。旅行社使用的旅游汽车应在首排正座设置导游/领队专座,以保障导游/领队的人身安全。

5.4.3 旅游餐饮与住宿旅行社向游客提供的预包装食品和饮料时,应确保食品和饮料来源明确,有完整的质量标识或证明,并符合保质期限。旅行社在为旅游团队选择饮食场所时,应考察其食品安全卫生情况,选择符合GB 16153 要求,且外观干净、卫生的餐厅。旅行社在为旅游团队选择住宿场所时,应考察其消防、治安等方面的安全管理情况,确保其建立并运行安全管理体系。

5.4.4 安全评估旅行社应定期对地接社和履行辅助人进行包含安全工作在内的评估,对安全不能达标的地接社和履行辅助人应终止合作。

第三十五条旅行社不得以不合理的低价组织旅游活动,诱骗旅游者,并通过安排购物或者另行付费旅游项目获取回扣等不正当利益。旅行社组织、接待旅游者,不得指定具体购物场所,不得安排另行付费旅游项目。但是,经双方协商一致或者旅游者要求,且不影响其他旅游者行程安排的除外。发生违反前两款规定情形的,旅游者有权在旅游行程结束后三十日内,要求旅行社为其办理退货并先行垫付退货货款,或者退还另行付费旅游项目的费用。

【理解与适用】本条是关于旅行社零负团费经营模式的禁令性规定,也是本法为打击零负团费、净化旅游市场、切实维护旅游者合法权益的重拳武器,为本法的新设规定。本条三个条款的逻辑关系是,第一款是本条的核心和关键,依据第二款约定的购物活动其实质不得违反第一款的规定,第三款是违反第一、二款要承担的民事责任。同时本法第98 条则规定了要承担的行政责任:最高罚幅为30 万,违法所得在30 万以上的并处违法所得最高5 倍的罚款,直至吊销经营许可证;对直接负责的主管人员最高罚2 万,没收违法所得,并暂扣或吊销导游证、领队证。第一款旨在颠覆旅行社现行的零负团费经营模式,禁止旅行社从“指定的具体购物场所”获取任何回扣等不正当利益以弥补线路低价带来的利润损失。第一款的含义是旅行社的旅游线路产品卖价不得以零付利润抢夺市场。就是说,旅行社的主营业务利润只能从线路产品卖价中来,任何其他途径的主营业务利润所得(包括购物与自费项目的回扣、向导游领队索取的“人头费”、因要求导游领队承担部分团队开销二省下的开支等)均为不正当利益,属违法行为。要正确理解本款“不合理的低价”的含义,众所周知,根据经济学的原理,产品的卖价等于成本加毛利,而旅游线路的主要成本构成一般是吃住行游这四项包价旅游服务必备要素的采购价之和。如果说此四要素的供应商为奖励旅行社给予大量客源等贡献,对个别团队给予大幅度的折扣或免收费用或者旅行社为扩大宣传目的将市场推广费用打入个别团队成本导致的团队成本的大幅降低,这属于合理;但是如果通过供应商长期“赞助”致使某项要素(如观光汽车等)采购价格长期缺项(如为零等),或者卖价明显低于本法第111 条第㈢项法定的包价旅游服务四大必备要素(吃、住、行、游)的市场散客公布价的5 折的,则属于“不合理的低价”。关于第二款的规定,汪洋副总理在国务院召开的贯彻实施《旅游法》电视电话会议的重要讲话中明确指出,旅行社指定购物场所、诱骗和强迫消费等所属于违法行为,要从严惩处。本款的“具体购物场所”指不向当地公众开放(或者虽称也向当地公众开放,但由于地点偏僻,当地公众不便前往)、仅向旅行团提供购物服务、商品价格明显高于市价且向旅行社返还高额回扣(即商业贿赂)的购物店(同时向当地公众开放、当地公众与旅游者购物同价且不向旅行社返还回扣的大型商店除外)。“指定”指旅游行程与购物自费安排在行程单上硬性捆绑,旅游者无分解和单项选择权的情形。鉴于旅行社的旅游合同(含行程单)属于格式合同,旅游者无法也无权修改,因此,在其上提出购物和自费安排属于指定行为。因此,第二款的含义是,旅行社不得在旅游主合同(含行程单)中以任何方式做出任何购物和自费的安排(说穿了,主合同及所附行程单必须纯玩);但是旅行社可以在签订旅游合同时由营业员或者在旅游途中有导游员与旅游者另行协商并另纸签订购物自费补充协议(其中购物不得安排前往“具体购物场所”)。但是,旅行社不得因为旅游者拒签购物自费补充协议而在旅游合同中加价,也不得因为旅游者签订了购物自费补充协议而降低旅游线路价格,否则涉嫌诱骗。有一点需要注意,为了避免出现第二款规定的“影响其他旅游者行程安排”的情形出现,在全团游客未签齐购物自费补充协议,尤其是不能妥善安排不签补充协议游客的情况下,最好不要安排。因此,依据第二款规定约定的购物活动,如果是在“不合理的低价”的线路产品中或其实质属于“指定”或者安排前往“具体购物场所”的,都属于违反本法的行为,按照第三款的规定承担法律责任并按本法第98 条的规定处罚。也就是说,约定购物活动和自费项目必须同时符合本条第一款和第二款的规定,亦即必须同时满足以下全部前提:①旅游线路卖价的必须在合理以上水平,②不得“指定”,③不得前往“具体购物场所”。关于第三款的规定,该款执行的前提是旅行社及其导游领队违反了本条第一、二款的规定。因此,合法的购物安排中如出现商品质量问题,本款及本法的第98 条不适用。但由于该购物是旅行社按约安排的,根据合同相对性原则,旅行社有协助旅游者退换的义务;如果旅行社怠于履行该义务,则应承担相应的违约责任。还有一个问题,现在有些景点景区出口处设有购物店,只要没在购物补充协议中约定进入,一般不算。但为稳妥起见,最好在主合同或行程单上明确载明该景点景区出口商店不属于购物安排,行程单也不要安排在该店的停留时间。关于景点与购物点的界定,参观体验店、生产作坊企业时需要慎重,按照一般常理,景点景区只能向旅游者出售零食、饮料或者小件工艺纪念品等商品。因此如果体验店、种植园、生产作坊等企业在接受参观时推销本企业的主营产品,其行为符合“具体购物场所”定义特征的,属于违反本条规定的购物安排。

第三十六条旅行社组织团队出境旅游或者组织、接待团队入境旅游,应当按照规定安排领队或者导游全程陪同。

【理解与适用】本条是关于旅行社委派全陪领队的规定。《旅行社条例》第30条规定了凡出境游团队必须委派领队全程陪同。《中国公民出国旅游管理办法》第10 条也有同样的规定。至于入境游委派全陪导游,行政法规暂无统一明确规定,有待于国家旅游局在下位法中进一步明确。“团队”是指由签订包价旅游合同的旅游者组成的临时集体,没有法定人数下限。因此,由于派领队是出境游组团社的无条件法定义务,旅游者的免派要求不得对抗本条的规定。

第三十七条参加导游资格考试成绩合格,与旅行社订立劳动合同或者在相关旅游行业组织注册的人员,可以申请取得导游证。

【理解与适用】本条是关于导游执业资格制度的规定,根据本条的规定,导游资格考试合格是办理导游证的前提条件,与旅行社签订劳动合同或者在相关旅游行业组织登记注册是必备条件。《导游人员管理条例》第3 条规定了参加导游资格考试的条件。本条是本法的又一个亮点,它改变了社会导游现有的管理模式。也对导游人员准入制度做了优化。首先,本法取消了《导游人员管理条例》设立的导游人员资格证书制度,改为凭导游资格考试合格成绩单办理。其次,取消了导游服务公司的社会导游登记注册的职能,改由旅游行业组织登记注册。这是国家将从业人员管理职能从政府实现向行业协会转变的一个重大步骤。第三,本法第103 条改变了《导游人员管理条例》对导游执业资格一经吊销终身淘汰的规定,自吊销之日起满3 年后可以按照本条的规定重新报考申办导游证。这里的旅游行业组织是指经民政部门登记注册依法成立的社团组织,如:旅游协会、旅行社协会、导游协会或者旅游协会导游分会等。鉴于导游协会或分会尚未普遍成立,可在各地已比较完善的旅游协会中先行设立导游工作部作为过渡,承担相关职能。这里需要说明的是,到相关旅游行业组织登记注册并不意味着一定要加入该协会成为会员。根据行业协会管理的相关法律法规,行业协会可以对自身会员和仅依法登记注册成员在其权利义务上分别对待。《导游人员管理条例》第5 条规定了不予颁发导游证的四种情况:①丧失民事行为能力或者民事行为能力被限制的;②患有(高致病性)传染性疾病的,③受过刑事处罚的,过失犯罪的除外,④被吊销导游证的(本法增加了未满3 年的附加条件)。

附:《导游人员管理条例》第3 条:

第三条具有高级中学、中等专业学校或者以上学历,身体健康,具有适应导游需要的基本知识和语言表达能力的中华人民共和国公民,可以参加导游人员资格考试。

第三十八条旅行社应当与其聘用的导游依法订立劳动合同,支付劳动报酬,缴纳社会保险费用。旅行社临时聘用导游为旅游者提供服务的,应当全额向导游支付本法第六十条第三款规定的导游服务费用。旅行社安排导游为团队旅游提供服务的,不得要求导游垫付或者向导游收取任何费用。

【理解与适用】本条是旅行社支付导游劳动报酬、社会保险和服务费用的规定。本条第一款可以理解为对作为旅行社自身员工的专职导游的规定。第二款是本法新设的规定,可以理解为对旅行社委派社会导游的要求。考虑到社会导游现实状况的复杂性,本法并无明确旅行社与社会导游之间的用工性质是劳动关系还是劳务关系,一般可以理解为存在劳务关系,应当按照第二款的规定足额支付导游服务费,但不宜以由旅游者直接向导游面付的方式给付。第三款不得要求导游垫付或者向导游收取任何费用的规定,其立意是禁止旅行社随意要求导游垫付旅游团款,特别是要求导游为所带的旅游团队向旅行社缴纳“人头费”买团,是特指旅行社在具体每次委派导游上团时的法律关系,《旅行社条例》第34 条对此有更为具体的规定。至于向导游收取的担保金问题,对于专职导游因有劳动关系而无此必要(《劳动合同法》也不允许);对于社会导游,旅行社可以与其成立另外一个法律关系——担保法律关系,即先行与社会导游签妥担保协议,明确约定好需担保的标的和保证金的合理数额。据此收取保证金并不违法。为避嫌起见,该保证金的收取可以采用像现行组团社向旅游者收取出境游保证金中的银行冻结的方式,此举还可同时解决保证金返还导游时其利息分解困难的问题。至于垫付,尽量不要导游垫付团款,导游因团队紧急避险而垫付的费用,只要单据齐全,下团后应当第一时间给予无条件报销。

附:《旅行社条例》第34 条

第三十四条旅行社不得要求导游人员和领队人员接待不支付接待和服务费用或者支付的费用低于接待和服务成本的旅游团队,不得要求导游人员和领队人员承担接待旅游团队的相关费用。

第三十九条取得导游证,具有相应的学历、语言能力和旅游从业经历,并与旅行社订立劳动合同的人员,可以申请取得领队证。

【理解与适用】本条是关于领队职业资格的规定,也是本法的一项新创,即申领领队证以导游证为前提。这是领队人员工作质量的一种保证。本条规定了申领领队证的3 个必备条件。其中“旅行社”指出境游或台湾游组团社,劳动合同不包括“以完成一定工作任务为期限的劳动合同”。至于学历、能力、经历的具体要求由下位法进一步细化和明确;申领的程序本法也没有具体规定,适用《出境旅游领队人员管理办法》第5 条的规定。至于赴台游领队证,依据《大陆居民赴台旅游管理办法》第7条和《大陆居民赴台湾地区旅游领队人员管理办法》的规定,由地方旅游局向国家旅游局申领。根据《立法法》规定的法一般不朔及既往的原则,已经领取的领队证10 月1 日后在有效期内仍然有效,期满换领时要提供导游证。

第四十条导游和领队为旅游者提供服务必须接受旅行社委派,不得私自承揽导游和领队业务。

【理解与适用】本条是导游领队不得私自承揽业务的规定。《导游人员管理条例》第9 条也有同样的规定。本条的规定表明由导游服务公司派导游上团的做法已经没有法律依据。这里的“私自承揽”是与旅行社委派相对应的,指导游领队没有经过旅行社委派擅自揽活提供导游服务,包括以营利为目的自行非法组团。因此,导游领队确因特殊情况需要更换时,尽管当事人可以提名替补人选,但必须得到委派的旅行社的同意并办理换人手续;私下更换的一律视为违反本条规定。当然,持导游证人员为亲朋好友做陪同讲解,或者在特定情况下作为志愿者提供免费向导与讲解服务,则不属于本条要禁止的行为。

第四十一条导游和领队从事业务活动,应当佩戴导游证、领队证,遵守职业道德,尊重旅游者的风俗习惯和宗教信仰,应当向旅游者告知和解释旅游文明行为规范,引导旅游者健康、文明旅游,劝阻旅游者违反社会公德的行为。导游和领队应当严格执行旅游行程安排,不得擅自变更旅游行程或者中止服务活动,不得向旅游者索取小费,不得诱导、欺骗、强迫或者变相强迫旅游者购物或者参加另行付费旅游项目。

【理解与适用】本条是关于导游领队行为规范的规定。第一款是对导游提出的佩戴证件、恪守职业道德、尊重旅游者并向旅游者解释文明规范、劝阻违反社会公德行为等作为义务。职业道德包括职业观念、职业品德、职业纪律和职业责任。风俗习惯包括民族风俗、节日习俗和传统礼仪。国家旅游局已在官网公布了中国公民出境旅游和国内旅游两个行为规范。附1:出境旅游和国内旅游两个行为规范中国公民出境旅游文明行为指南中国公民国内旅游文明行为公约第二款要求导游领队要按照行程单的安排执行,并设置了导游领队的禁令性规定。《旅行社条例实施细则》第36 条给出了擅自变更行程的界定,第37 条给出了允许导游在现场实施情势变更的三种情形。本法也给出了3 种可以变更合同的情形:一是根据本法第35 条第二款的规定,经旅游者主动提出,双方协商一致且不影响同团其他旅游者行程安排的情况下,可以变更;二是按照本法第67 条的规定在出现不可抗力或者不可归责于旅行社的事件影响旅游行程的,可以协商变更或解除旅游合同;三是根据本法第73 条的规定,旅行社可以根据旅游者的请求对集体包团合同进行变更。至于行程先后顺序的调整,不属于本条所指的变更行程。但是行程顺序的调整毕竟出现了旅游合同内容的调整,因此应当与旅游者协商一致。附2:《旅行社条例实施细则》第36 条、第37 条第三十六条旅行社及其委派的导游人员和领队人员的下列行为,属于擅自改变旅游合同安排行程:

(一)减少游览项目或者缩短游览时间的;

(二)增加或者变更旅游项目的;

(三)增加购物次数或者延长购物时间的;

(四)其他擅自改变旅游合同安排的行为。

第三十七条在旅游行程中,当发生不可抗力、危及旅游者人身、财产安全,或者非旅行社责任造成的意外情形,旅行社不得不调整或者变更旅游合同约定的行程安排时,应当在事前向旅游者作出说明;确因客观情况无法在事前说明的,应当在事后作出说明。擅自中止服务活动是指导游领队拒绝履行旅游合同(即甩团)。本法第100 条对违反本条规定的最高罚幅为30 元,造成滞留的吊销旅行社业务经营许可证,对主管人员和直接责任人最高罚2 万。不得索取小费的主语是导游和领队。本法并无禁止导游领队收取旅游者主动自愿给予的小费。但这里要注意的是,根据境外支付小费的交易习惯,旅游者在境外旅游过程中需要向境外相关服务人员(包括地陪)支付小费的,旅行社应当在签订旅游合同时向旅游者明确说明。事先无约定事后又要求旅游者缴纳的,视为索取。由于根据本法规定旅行社已向正式聘用的导游领队承担了社保,向临时聘用的导游支付了导游服务费用,因此,旅行社在旅游合同中约定旅游者需向己方导游领队支付小费的,属于本条规定的索取行为。根据最高法院关于《民法通则》的司法解释的术语界定,“欺骗”指一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,致使对方当事人作出错误意思表示的行为。“诱骗”指当事人通过引诱和引导的方式,实施前述欺骗行为。“强迫”指通过施加压力迫使对方违背其真实意愿服从自己意愿的行为。“变相强迫”指虽然一方没有直接向对方施加压力,但对方实质上已经处于别无选择的境地,不得不做出违背自己真实意思的选择的情形。

第四十二条景区开放应当具备下列条件,并听取旅游主管部门的意见:

(一)有必要的旅游配套服务和辅助设施;

(二)有必要的安全设施及制度,经过安全风险评估,满足安全条件;

(三)有必要的环境保护设施和生态保护措施;

(四)法律、行政法规规定的其他条件。

【理解与适用】本条是关于景区开放条件的规定。本条对旅游景区的开放设定了4 项限制条件,主要立意在于要求景区开放必须具备安全性、便利性、舒适性等条件,同时要保护生态环境,实现可持续发展。违反本条规定的,根据本法105 条的规定,由景区主管部门责令停业整顿,直至最高罚款20 万。旅游配套服务设施一般包括:食宿设施及其服务、文娱设施及其服务、医疗设施及其服务、景区穿梭交通设施及其服务、无障碍设施、景区导向系统、游客中心与游览讲解系统、救助电话等;辅助设施一般包括:供排水设施、供电系统、停车场、通讯设备、公厕、垃圾箱等生活必要配套设施。景区要有旅游安全设施及制度,主要指:①场所的安全保障,②游乐等设备设施的安全保障,③配备必要的抢险救灾设备设施,④旅游者的安全保障制度等。景区安全风险评估主要包括三个步骤:一是识别景区可能发生安全事故的危害,二是评估危害的风险,三是评估控制风险的措施与管理制度等。本条第(三)项的要求是对《环境保护法》和《文物保护法》的衔接。景区应当具备或订立污水处理、环保生态公厕、植被及绿地保护、噪音限制、空气质量监控、游客容量控制等设施和措施。本条前三项所提的“必要的”可以理解为景区要满足旅游者最基本的游览需要,符合保障旅游者人身财物安全和保护生态环境要求的最低标准。本条是本法的一大亮点,旅游主管部门成为了旅游景区准入机制的裁量部门,这对于旅游景区充分挖掘和提高旅游资源的利用价值大有裨益。

第四十三条利用公共资源建设的景区的门票以及景区内的游览场所、交通工具等另行收费项目,实行政府定价或者政府指导价,严格控制价格上涨。拟收费或者提高价格的,应当举行听证会,征求旅游者、经营者和有关方面的意见,论证其必要性、可行性。利用公共资源建设的景区,不得通过增加另行收费项目等方式变相涨价;另行收费项目已收回投资成本的,应当相应降低价格或者取消收费。公益性的城市公园、博物馆、纪念馆等,除重点文物保护单位和珍贵文物收藏单位外,应当逐步免费开放。

【理解与适用】本条是关于利用公共资源建设的景区门票和其他项目收费的理规定。本条对旅游景区门票价格的设定了相关制度。利用公共资源建设的景区主要包括:世界自然遗产、风景名胜区、自然保护区等自然资源景区(即以自然风光组成的景区,如:鼎湖山、泰山、黄山等)和世界文化遗产、重点文物保护单位、珍贵文物收藏单位、历史文化街区等人文资源景区(即以文物为主体的景区,如:长城、故宫、少林寺等)。自然景观和人文景观具有很强的社会性,景区依托的资源具有较强的观光游览价值,其核心及主要吸引力来自公共资源,因此应当承担起其应尽的社会责任,体现其价格的公益性,严格控制价格上涨。此规定有助于旅游景区尽快跳出过度依赖“门票经济”的怪圈。依照本条规定,实行政府指导价的除大门票外,还包括景区内另行收费的项目(如索道、摆渡车船、电瓶车等)。定价与提价的听证制度,是《价格法》第23 条确立的,本法进行了衔接,主要目的在于保障定价和调价的公开、公平、公正、效率与科学,保障经营者、旅游者等相关方在门票价格问题上的知情权和参与权,充分论证其必要性和可行性。不得通过增加另行收费项目等方式变相涨价主要指不得将另行收费的项目未经政府核准擅自与门票硬性打包。政府在核定这些另行收费项目价格时,要考虑其成本回收的年限,年限届至,应当降价或者取消收费。本条第三款是本法第四条规定的具体体现。考虑到重点文物保护单位和珍贵文物收藏单位资源保护的特殊性,本条未对此类景区提出逐步免费开放的要求。

第四十四条景区应当在醒目位置公示门票价格、另行收费项目的价格及团体收费价格。景区提高门票价格应当提前六个月公布。将不同景区的门票或者同一景区内不同游览场所的门票合并出售的,合并后的价格不得高于各单项门票的价格之和,且旅游者有权选择购买其中的单项票。景区内的核心游览项目因故暂停向旅游者开放或者停止提供服务的,应当公示并相应减少收费。

【理解与适用】本条关于景区门票公示、打包售票以及门票据实收费的规定。目前,旅游景区门票价格一般分为散客价、团体价和旅行社协议价。这里的团体价是指景区自行制定的,满足一定人数条件即可享受的对外公布价,与旅行社无关。第一款同时还规定了景区调价必须提前6 个月公布,即6 个月内不得调价。第二款的主要目的在于禁止景区为提高效益,将辖内不同的景点硬性组合成套票捆绑向旅游者出售,非法剥夺旅游者的自主选择权和公平交易权。本款并无禁止景区组合套票出售,只是要求景区不得因此取消辖内各单个景点散票,并且套票的价格必须低于各景点散票价格之和。核心游览项目主要指景区内最主要、最经典的,具有不可替代性、独特性和唯一性的吸引物,旅游者的主要游览和体验点。前述景区必须按照其开放和服务情况据实收费,并及时降价并公示。这里需要指出的是,因核心游览项目恢复开放或者提供服务,景区需要恢复原价的,也应尽早公示。违反本条规定的,本法第106 条设定了罚则——由有关主管部门依照有关法律法规的规定处罚。

第四十五条景区接待旅游者不得超过景区主管部门核定的最大承载量。景区应当公布景区主管部门核定的最大承载量,制定和实施旅游者流量控制方案,并可以采取门票预约等方式,对景区接待旅游者的数量进行控制。旅游者数量可能达到最大承载量时,景区应当提前公告并同时向当地人民政府报告,景区和当地人民政府应当及时采取疏导、分流等措施。

【理解与适用】本条是关于景区流量控制制度的规定。首先景区是流量控制的责任主体,其主要责任包括适时报请主管部门核定最大承载量并予公布,制定流量控制方案和分流预案,并通过包括门票预约等各种有效手段进行有效控制,将达最大承载量时及时公告并报告。其次,当地人民政府对景区流量负有统筹职责,接到报告后应当指挥、指导景区及时采取疏导、分流等措施。第三,景区主管部门有核定和监督景区最大承载量的职责。做为控制流量的方法,除门票预约方式外,景区还可以采取:①合理设计景区内游览线路,提高旅游者流动率;②设置明确、清晰的导向标识,避免旅游者迷路而造成不必要的拥堵;③提前、及时公布景区流量信息并保持实时畅通,以供旅游者选择和参考;④合理设计旅游者排队的方式和途径等。

第四十六条城镇和乡村居民利用自有住宅或者其他条件依法从事旅游经营,其管理办法由省、自治区、直辖市制定。

【理解与适用】本条关于城乡居民从事旅游经营的规定。本条的旅游经营主要指家庭旅馆、民宿、农家乐、渔家乐等经营方式;其他条件指土地、农林鱼牧等资源,可为旅游者提供民俗体验、垂钓、采摘、饮食等服务;“自有”指城镇居民拥有的住宅的产权或使用权,乡村居民拥有的宅基地、房屋产权及其所占土地的承包经营权等。本条的含义是,城乡居民可以依托上述资源依法从事旅游经营,具体管理办法由省一级政府制定。

第四十七条经营高空、高速、水上、潜水、探险等高风险旅游项目,应当按照国家有关规定取得经营许可。

【理解与适用】本条是关于高风险旅游项目经营许可的规定。高风险旅游项目中,高空类主要包括滑翔伞、热气球、动力伞等空中项目,高速类主要包括轮滑、滑雪、卡丁车以及大型游乐设施等速度类项目,水上类摩托艇、游艇、水上类主要包括飞伞以及水上游乐设施等水域类项目,潜水类主要指穿戴潜水服和氧气瓶潜入水下的观光休闲项目,探险类主要包括穿越高山、峡谷、暴走以及蹦极、攀岩等项目。目前已经有法律法规对上述高风险项目有行政许可的规定。本条的含义是,上述高风险旅游项目都必须事先获得行政许可,具体细则和项目目录由国务院另行规定。

第四十八条通过网络经营旅行社业务的,应当依法取得旅行社业务经营许可,并在其网站主页的显著位置标明其业务经营许可证信息。发布旅游经营信息的网站,应当保证其信息真实、准确。

【理解与适用】本条是关于通过网络经营旅行社专属业务和发布旅游经营信息的规定。目前,网络经营主要有两种主要形式,一是网络经营商直接经营旅行社专属业务,以携程、芒果网以及旅行社自身的互联网络平台为代表,因其本身同时兼有旅行社和网络经营商的双重身份,因此必须依法获得旅行社经营许可并标明该信息;二是网络经营商仅向旅行社、景区等旅游经营者提供发布产品信息的网络平台,此类经营商虽无需取得自身的旅行社经营许可,但其必须在公布的旅游产品信息中明确标明提供该产品的旅行社的经营许可证信息。该信息主要包括旅行社的名称、法定代表人、许可证编号、业务经营范围以及作出许可的旅游局的投诉电话等。网站所发布的信息必须与事实相符,无虚假成分。此外,根据《互联网信息服务管理办法》和《增值电信业务经营许可证规定》的规定,网络运营商需要获得网络经营的相关行政许可。

第四十九条为旅游者提供交通、住宿、餐饮、娱乐等服务的经营者,应当符合法律、法规规定的要求,按照合同约定履行义务。

【理解与适用】本条是对交通、住宿、餐饮、娱乐的服务经营者的衔接性规定。就分别对上述经营者的行为进行规制的法律法规体系还算是比较健全的,他们共同适用的法律法规主要有:《民法通则》、《合同法》、《侵权责任法》、《消费者权益保护法》、《价格法》、《反不正当竞争法》、《反垄断法》、《突发事件应对法》、《安全生产法》、《公司法》、《公司登记管理条例》等。专门针对交通的主要还有:《民用航空法》、《铁路法》、《道路交通安全法》及其《实施条例》、《道路运输条例》、《道路旅客运输及客运站管理规定》、《国内水路运输管理条例》及其《实施细则》等。专门针对住宿的主要还有:《旅馆业治安管理办法》、《公共场所卫生管理条例》、《消防法》等。专门针对餐饮的主要还有:《食品安全法》及其《实施条例》、《公共场所卫生管理条例》、《突发公共卫生事件应急条例》、《餐饮业食品卫生管理办法》等。专门针对娱乐的主要还有:《娱乐场所管理条例》、《大型群众性活动安全管理条例》、《游乐园管理规定》《公共娱乐场所治安安全管理规定》、《公共娱乐场所消防安全管理规定》等。他们的经营行为必须符合法定要求合同契约精神。

第五十条旅游经营者应当保证其提供的商品和服务符合保障人身、财产安全的要求。旅游经营者取得相关质量标准等级的,其设施和服务不得低于相应标准;未取得质量标准等级的,不得使用相关质量等级的称谓和标识。

【理解与适用】本条是关于旅游经营者商品和服务安全保障及质量等级的规定。第一款是与《消费者权益保护法》第18 条的衔接,明确规定了旅游经营者商品和服务的安全性要求及其安全保障法定义务。《旅行社条例》第39 条设定了旅行社的安全防范要求,《消费者权益保护法》第18 条也对经营者提出了同样的安全防范要求。同时第79 条、第80 条和第81 条都对旅游经营者的安保义务提出了具体的要求。本法违反本款规定,本法第107 条设定了行政责任;给旅游者造成人身伤害或者财产损失的,还需依据《合同法》的规定承担违约责任或者按照《侵权责任法》的规定承担侵权责任。目前,旅游经营者中,相当一部分旅游饭店、旅游景区和内河游船已经分别依据《旅游饭店星级划分与评定》国标(GB/T 14308)、《旅游景区(点)质量等级划分与评定》国标(GB/T 17775)和《内河旅游船星级划分与评定》国标(GB/T 15731)开展了等级评定并取得质量等级。旅行社也会很快开展。第二款要求,取得等级的其服务必须名实相符,未取得的,不得虚假宣传。附1:《旅行社条例》第39 条第三十九条旅行社对可能危及旅游者人身、财产安全的事项,应当向旅游者作出真实的说明和明确的警示,并采取防止危害发生的必要措施。发生危及旅游者人身安全的情形的,旅行社及其委派的导游人员、领队人员应当采取必要的处置措施并及时报告旅游行政管理部门;在境外发生的,还应当及时报告中华人民共和国驻该国使领馆、相关驻外机构、当地警方。附2:《消费者权益保护法》第18 条第十八条经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务,应当向消费者作出真实的说明和明确的警示,并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。经营者发现其提供的商品或者服务存在严重缺陷,即使正确使用商品或者接受服务仍然可能对人身、财产安全造成危害的,应当立即向有关行政部门报告和告知消费者,并采取防止危害发生的措施。

第五十一条旅游经营者销售、购买商品或者服务,不得给予或者收受贿赂。

【理解与适用】本条是禁止旅游经营者给予或收受商业贿赂的规定。目前,商业贿赂在旅游活动中的指定购物和自费项目环节普遍存在,是支撑旅行社零负团费经营模式的重要根源。《反不当竞争法》第8 条对以贿赂手段销售或购买商品做了禁令性规定。商业贿赂是指经营者以排斥竞争对手为目的,为争取贸易销机会,账外暗中给予交易对方有关人员和能够影响其贸易的其他人员以财物或者其他好处的不正当竞争行为。回扣是商业贿赂的一种重要形式,指经营者在销售商品时账外暗中以现金、实物或者其他方式返还给尤其是对其贸易具有影响力的相关单位或个人的一定比例的商品价款。国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》中也有类似的规定。该《暂行规定》也规定,佣金是指经营者在市场交易中销售或者购买商品时,以明示和如实入账的方式,给予为其提供服务的具有合法经营资质的中间人的劳务报酬,属于合法收入。纵观目前旅行社从定点购物和自费项目中之所得,均不符合佣金的特征,反而完全符合商业贿赂的特征。因此本法对《反不当竞争法》和《刑法》进行衔接,对商业贿赂做了禁令性规定。根据我国刑法的有关规定,情节严重的,将构成商业贿赂罪(就是通常所说的行贿罪和受贿罪),单位和主管人员以及直接责任人员都要受到处罚。

附:《反不当竞争法》第8 条

第八条经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的,以受贿论处。经营者销售或者购买商品,可以以明示方式给对方折扣,可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的,必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。

第五十二条旅游经营者对其在经营活动中知悉的旅游者个人信息,应当予以保密。

【理解与适用】本条是关于旅游经营者对旅游者个人信息保密义务的规定。旅游者的个人信息指旅游者的个人身份信息,主要包括姓名、性别、年龄、血型、身高、健康状况、证件号码、工作单位、通讯地址、联系方式、教育程度、家庭状况等信息,属于旅游者的个人隐私。除旅行社外,旅游酒店同样会接触到上述旅游者的个人信息。保密一般指不得泄露旅游者个人信息和未经旅游者同意不得公开其个人信息。本条设定了旅游经营者对旅游者个人信息的保密义务,最高法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第9 条、《刑法修正案(7)》第7 条、《侵权责任法》第2 条、《旅行社条例实施细则》第44 条和第58 条分别也设定了保密义务和违反保密义务时的法律责任。

附1:《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第9 条

第九条旅游经营者、旅游辅助服务者泄露旅游者个人信息或者未经旅游者同意公开其个人信息,旅游者请求其承担相应责任的,人民法院应予支持。

附2:《刑法修正案(7)》第7 条

七、在刑法第二百五十三条后增加一条,作为第二百五十三条之一:“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员,违反国家规定,将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息,出售或者非法提供给他人,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。窃取或者以其他方法非法获取上述信息,情节严重的,依照前款的规定处罚。单位犯前两款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照各该款的规定处罚。”

附3:《侵权责任法》第2 条

第二条侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益,包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。

附4:《旅行社条例实施细则》第44 条第三款和第58 条

第四十四条第三款旅行社不得向其他经营者或者个人,泄露旅游者因签订旅游合同提供的个人信息;超过保存期限的旅游者个人信息资料,应当妥善销毁。

第五十八条违反本实施细则第四十四条的规定,未妥善保存各类旅游合同及相关文件、资料,保存期不够两年,或者泄露旅游者个人信息的,由县级以上旅游行政管理部门责令改正,没收违法所得,处违法所得3 倍以下但最高不超过3 万元的罚款;没有违法所得的,处1 万元以下的罚款。

第五十三条从事道路旅游客运的经营者应当遵守道路客运安全管理的各项制度,并在车辆显著位置明示道路旅游客运专用标识,在车厢内显著位置公示经营者和驾驶人信息、道路运输管理机构监督电话等事项。

【理解与适用】本条是关于道路旅游客运经营者经营规范的规定。旅游客运适用的道路客运安全管理制度,主要包括《道路交通安全法》及其《实施条例》、《道路运输条例》、《道路旅客运输及客运站管理规定》、国务院《关于加强道路交通安全工作的意见》(国发〔2012〕30 号)、《客运企业安全管理规范》(交运发〔2012〕33 号)等法律、法规、规章和国家制度,各地制定的客运安全制度以及《旅游客车设施与服务规范》国家标准(GB/T26359)等。旅游客运经营者应当依据《道路旅客运输及客运站管理规定》取得旅游包车客运专用标示牌并置于车头朝外的显著位置,同时在车厢内显著位置公示经营者和驾驶人信息、道路运输管理机构监督电话等事项,以便于旅游者监督。

第五十四条景区、住宿经营者将其部分经营项目或者场地交由他人从事住宿、餐饮、购物、游览、娱乐、旅游交通等经营的,应当对实际经营者的经营行为给旅游者造成的损害承担连带责任。

【理解与适用】本条是关于景区、住宿经营者与外包的实际经营者承担损害连带责任的规定。这里的外包主要包括场地出租和项目承包,前提是旅游者在与景区、住宿经营者的服务合同存续期间,外包经营者提供了原应由景区、住宿经营者自己向旅游者提供的服务。场地租用者从事与酒店服务无关的业务的,本条规定不适用。要注意的是,这里并不是说本条不适用就不用承担侵权责任,《侵权责任法》第37 条有相应的规定。与补充连带和约定连带不同,这里的连带责任属于侵权法定一般连带,其含义是,旅游者既可以追究外包经营者的责任,也可以追究景区、住宿经营者的责任;景区、住宿经营者承担责任后,可以按照双方的责任份额向外包经营者追偿。因此景区、住宿经营者应当在场地出租协议和承包协议中明确外包经营者应承担的责任,以有效转移经营风险。当然,如果旅游者对景区、住宿经营者提起违约之诉的,景区、住宿经营者可以依据《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第4 条的规定请求法院将外包经营者追加为第三人共同诉讼;如果旅游者对景区、住宿经营者提起侵权之诉的,景区、住宿经营者可以依据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第5 条的规定追加外包经营者为共同被告。这样可以避免连环诉讼的讼累,提高理赔效率。旅行团出现上述损害的,根据本法第71 条的规定旅行社也要承担连带责任;但旅行社同样可以依法追加第三人或者共同被告。

附:《侵权责任法》第37 条

第三十七条宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者,未尽到安全保障义务,造成他人损害的,应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的,由第三人承担侵权责任;管理人或者组织者未尽到安全保障义务的,承担相应的补充责任。

第五十五条旅游经营者组织、接待出入境旅游,发现旅游者从事违法活动或者有违反本法第十六条规定情形的,应当及时向公安机关、旅游主管部门或者我国驻外机构报告。

【理解与适用】本条是关于旅游经营者报告义务的规定。接待出境游时,应向旅游主管部门和我国驻外机构报告;接待入境游时应当向公安机关和旅游主管部门报告。本法第99 条对旅行社不履行本条规定的义务给出罚则。本条的“发现”指知道或者应当知道,即有直接证据证明或者按照一般人的普遍认知能力可以推断出的情形。“及时”本法虽无作出具体规定,也有待于下位法作出明确规定,在此之前,应作一经发现立即报告理解。

第五十六条国家根据旅游活动的风险程度,对旅行社、住宿、旅游交通以及本法第四十七条规定的高风险旅游项目等经营者实施责任保险制度。

【理解与适用】本条是关于旅行社、住宿、旅游交通和高风险旅游项目实施责任保险制度的规定。责任保险一般可以分为公众责任险、产品责任险、雇主责任险、职业责任险和第三者责任险等五类。其中旅行社责任保险和承运人责任险就属于公众责任险的一种,在旅责险统保项目中的扩展责任中,已涵盖了雇主责任险。在本条的4个投保主体中,旅行社和旅游交通已有法定的责任险(分别为旅行社责任险、承运人责任险、第三人责任险、机动车交通事故责任强制保险等),是对现有制度的衔接和进一步确认;住宿和高风险旅游项目是本法新增的规定。旨在当企业没有赔付能力时,旅游者仍能获得救济。

第五章旅游服务合同

【总体说明】本章的内容属于民商法,本章使旅游服务合同成为有名合同,本章的旅游服务合同包括包价旅游合同、委托代订合同和旅游咨询合同。依据《合同法》第123 条和第124 条的规定,旅游服务合同本法有规定的,优先适用本法的规定;本法没有规定的,适用《合同法》总则的规定并参照分则中的“委托合同”的相关规定。

第五十七条旅行社组织和安排旅游活动,应当与旅游者订立合同。

【理解与适用】本条是关于旅行社与旅游者订立合同的法定义务规定。本条所提的合同是指包价旅游合同,签订的前提是组织和安排旅游活动。这里的“组织和安排旅游活动”就是本法第28 条所指旅行社的三大核心专属业务;本条的“旅游者”包括散客和单位集体等团体。这里需要注意的是,为确保旅游合同合法有效,一是签订合同时旅游者要主体适格,也就是说,自然人必须是完全民事行为能力人或经其法定监护人授权的限制民事行为能力人;团体合同必须加盖法人公章或是经其授权对外有合法效力的印章,或者由其法定代表人亲自签署;二是不要出现《合同法》第52条和第53 条的情形。鉴于旅游合同多由格式条款组成,《合同法》第39、40、41 条和《旅行社条例》第29 条对格式条款的效力均作出了相应的规定。国家旅游局和国家工商总局已经出台了国内游、出境游、台湾游等旅游合同的示范文本,部分地方旅游局会同工商局也出台了一些合同范本,均鼓励采用。

附1:《合同法》第39 条、第40 条、第41 条、第52 条和第53 条

第三十九条采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。

第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。

第四十一条对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。

第五十二条有下列情形之一的,合同无效:

(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;

(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;

(三)以合法形式掩盖非法目的;

(四)损害社会公共利益;

(五)违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十三条合同中的下列免责条款无效:

(一)造成对方人身伤害的;

(二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

附2:《旅行社条例》第29 条

第二十九条旅行社在与旅游者签订旅游合同时,应当对旅游合同的具体内容作出真实、准确、完整的说明。旅行社和旅游者签订的旅游合同约定不明确或者对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释;对格式条款有两种以上解释的,应当作出有利于旅游者的解释;格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。

第五十八条包价旅游合同应当采用书面形式,包括下列内容:

(一)旅行社、旅游者的基本信息;

(二)旅游行程安排;

(三)旅游团成团的最低人数;

(四)交通、住宿、餐饮等旅游服务安排和标准;

(五)游览、娱乐等项目的具体内容和时间;

(六)自由活动时间安排;

(七)旅游费用及其交纳的期限和方式;

(八)违约责任和解决纠纷的方式;

(九)法律、法规规定和双方约定的其他事项。

订立包价旅游合同时,旅行社应当向旅游者详细说明前款第二项至第八项所载内容。

【理解与适用】本条是关于包价旅游合同的要式合同性质及其必备条款以及旅行社合同条款解释义务的规定。本法第111 条第(三)项给出了包价旅游合同的定义,根据该定义,判断包价旅游合同的核心标准就是“安排行程”。这里要注意的是,本法第73 条所指的合同虽然是按照旅游者的计划要求确定合同内容,但也属于包价旅游合同,因为合同的内容包括“事先安排”(即在出发前)的“行程”。本条规定了包价旅游合同属于要式合同的性质,即必须采用书面形式签订。需要指出的是,书面形式并不局限于纸质合同,电子合同也是属于书面形式。本条规定了包价旅游合同的9 项必备条款,旅行社在订立合同条款时必须具备此9 项必备条款,不能遗漏。本条取消了《旅行社条例》第28 条关于购物安排和自费项目安排作为合同必备条款的规定,是为了的配合本法第35 条关于旅行社不得安排购物和不得安排自费项目的规定。据此,旅行社不得再在旅游合同或行程单上作出购物和自费项目的安排。关于第(四)项住宿标准的约定,未取得星级的境内外酒店,其标准可以其名称、位置或坐落标示,或者以门市散客公布价作为档次认定参考标准。本条第二款规定了旅行社的合同内容说明义务。未履行该说明义务的,有可能因违反法定义务而导致包价旅游合同的不成立或者被撤销。为表明旅行社已经履行告知义务,可以在旅游合同的末端加上“旅行社已向旅游者详细解释本合同的内容,旅游者同意接受上述条款”一句并以与众不同的字体或颜色刊印。违反本条第一款规定的,本法并未给出罚则,但《旅行社条例》第55 条做出了处罚规定;其合同关系,依据《合同法》第36 条的规定,仍然成立。

附1:《合同法》第36 条

第三十六条法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。

附2:《旅行社条例》第55 条

第五十五条违反本条例的规定,旅行社有下列情形之一的,由旅游行政管理部门责令改正,处2 万元以上10 万元以下的罚款;情节严重的,责令停业整顿1 个月至3 个月:

(一)未与旅游者签订旅游合同;

(二)与旅游者签订的旅游合同未载明本条例第二十八条规定的事项;

第五十九条旅行社应当在旅游行程开始前向旅游者提供旅游行程单。旅游行程单是包价旅游合同的组成部分。

【理解与适用】本条是关于行程单性质及提供义务的规定。鉴于旅游合同多为格式合同或者是工商与旅游部门提供的范本且内容相对固定,然而行程安排则因线路而异、因时而变。因此行程安排以行程单的方式单列具有较高的可行性和可操作性。行程单是旅游合同承诺的服务提供义务的具体细化,因此本条规定旅游行程单是包价旅游合同的组成部分。本条同时规定,行程单必须在旅游行程开始前提供,主要旨在保障旅游者的知情权,让其明明白白消费。在签订旅游合同时旅行社应当提供初步行程单,并明确尚有哪些不确定性因素需在行前确定。需要说明的是,初步行程单除不确定性因素外,内容应当与行前行程单一致。旅行社违反本条规定未提供行程单,本法尚无规定行政责任。但此举属于违反合同的法定义务,容易引起两种对旅行社不利后果:一是旅游者以重大误解为由主张合同撤销,造成旅行社合同前期履行阶段的费用损失;二是根据《合同法》和《旅行社条例》关于格式条款解释权的规定,旅游者对行程安排作出有利于自己的判定,并以此判定作为衡量旅行社履约与否的标准,给旅行社造成极大的被动。

第六十条旅行社委托其他旅行社代理销售包价旅游产品并与旅游者订立包价旅游合同的,应当在包价旅游合同中载明委托社和代理社的基本信息。旅行社依照本法规定将包价旅游合同中的接待业务委托给地接社履行的,应当在包价旅游合同中载明地接社的基本信息。安排导游为旅游者提供服务的,应当在包价旅游合同中载明导游服务费用。

【理解与适用】本条是关于旅行社委托零售、委托地接以及载明导服费的规定。第一款是关于委托零售制度的规定,是对国家旅游局以旅监管发〔2010〕77 号文确立的旅行社委托代理招徕政策的肯定与提升。本款规定,委托零售必须坚持三项基本原则,一是显名代理(即必须在包价旅游合同中披露产品委托社),二是销售代理社以产品委托社的名义实施其代理行为,三是根据《民法通则》第63 条的规定由产品委托社对零售代理社的代理行为承担民事责任。根据77 号文的规定,①销售代理社必须依法获得产品委托社的代理授权,并在授权范围内实施代理业务;②销售代理社必须将产品委托社签发的《委托招徕授权书》与许可证(门市部登记证)、营业执照在显眼处放置或悬挂;③《委托招徕授权书》必须由委托社和代理社分送其属地旅游局登记备案。在包价旅游合同中载明委托社和代理社的基本信息,依据《合同法》第402 条的规定,不论包价旅游合同以组团社还是销售代理社的名义签订,其效力将直接约束组团社和旅游者并直接承担责任。如果委托社认为代理社有过错的,可以依据委托协议的约定向代理社追偿。第二款是关于地接业务委托的规定。本款的委托地接与本法第63 条规定的因不能成团而将合同的权利义务依法转让他社有本质的区别,前者是组团社为降低经营成本,充分发挥地接社的地域优势,委托地接社在旅游目的地以组团社名义接待旅行社团的行为;后者则是由受让旅行社代替出让旅行社并以自己的名义向转让的旅游者提供旅游服务。为尊重旅游者的知情权,本款规定要在包价旅游合同中载明地接社的基本信息。鉴于在各旅游线路中,地接社的安排在签订包价旅游合同时未必都能确定,对未能确定的,按照本法第59 条关于旅游行程单是包价旅游合同的组成部分的规定,先行在初步行程单上作出“符合《旅行社条例》第36 条规定交与具有相应资质的地接社接待”的承诺,并在行前行程单上明确载明地接社的信息(地接社名称、联系电话、经营牌照号码、地陪姓名和联系电话等)。行前行程单一定要取得旅游者的签字确认,以证实地接社的信息已告知旅游者并已获得其同意。《旅行社条例》第55 条对未告知旅游者地接社信息给出了罚则。为保护导游获得合理报酬的权利,限制导游向旅游者索取报酬,第三款规定要在包价旅游合同中载明导游服务费用。本法虽未对违反本款的行为直接设定罚则,但第96 条设定了未向导游支付本款规定的导游服务费的罚则。本款所指的导游服务费包括全陪和地陪的服务费。

附1:《民法通则》第63 条

第六十三条公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为,承担民事责任。

附2:《旅行社条例》第55 条

第五十五条违反本条例的规定,旅行社有下列情形之一的,由旅游行政管理部门责令改正,处2 万元以上10 万元以下的罚款;情节严重的,责令停业整顿1 个月至3 个月:

(三)未取得旅游者同意,将旅游业务委托给其他旅行社;

(四)将旅游业务委托给不具有相应资质的旅行社;

(五)未与接受委托的旅行社就接待旅游者的事宜签订委托合同。

第六十一条旅行社应当提示参加团队旅游的旅游者按照定规定投保人身意外伤害保险。

【理解与适用】本条是关于旅行社对旅游者投保提示义务的规定。人身意外伤害保险是指保险人于被保险人遭受意外伤害时承担给付保险金责任的保险,属于寿险的一种。保险标的是被保险人的人身意外伤害(包括死亡);保险人为承保的保险公司;被保险人为旅游者;受益人可以是投保人、作为被保险人的旅游者,也可以是其指定的人(投保人指定必须得到被保险人的同意)或其法定监护人、法定继承人;投保人可以是被保险人,也可以是其以外的任何人,但根据《保险法》第12 条的规定,前提是投保人与被保险人对保险标的应当具有保险利益。《保险法》第31 条对具有保险利益的情形作了规定。本条对旅行社设定的法定义务是投保提示,不是强制旅游者投保或者强制旅行社为旅游者投保。旅行社的此项义务,属于包价旅游合同中的附随义务。旅行社如未履行该项义务,当旅游者出现意外伤害时,旅行社应承担与其提示义务相相应的过错责任。旅行社可以依据《旅行社条例实施细则》第40 条的规定依法成为保险兼业代理人,为旅游者投保提供便利。需要注意的是,为避免违反《保险法》第31 条而导致保险合同无效,旅行社向旅游者赠送意外险时,旅行社应在包价旅游合同中约定旅游者接受赠送,或者直接以旅游者名义投保。此外,由于意外险的被保险人不是旅行社,保险标的也不是旅行社的损害责任,因此意外险的赔付不能减免旅行社应承担的侵权赔偿责任。

附1:《保险法》第12 条、第31 条

第十二条人身保险的投保人在保险合同订立时,对被保险人应当具有保险利益。财产保险的被保险人在保险事故发生时,对保险标的应当具有保险利益。人身保险是以人的寿命和身体为保险标的的保险。财产保险是以财产及其有关利益为保险标的的保险。被保险人是指其财产或者人身受保险合同保障,享有保险金请求权的人。投保人可以为被保险人。保险利益是指投保人或者被保险人对保险标的具有的法律上承认的利益。

第三十一条投保人对下列人员具有保险利益:

(一)本人;

(二)配偶、子女、父母;

(三)前项以外与投保人有抚养、赡养或者扶养关系的家庭其他成员、近亲属;

(四)与投保人有劳动关系的劳动者。

除前款规定外,被保险人同意投保人为其订立合同的,视为投保人对被保险人具有保险利益。订立合同时,投保人对被保险人不具有保险利益的,合同无效。

附2:《旅行社条例实施细则》第40 条

第四十条为减少自然灾害等意外风险给旅游者带来的损害,旅行社在招徕、接待旅游者时,可以提示旅游者购买旅游意外保险。鼓励旅行社依法取得保险代理资格,并接受保险公司的委托,为旅游者提供购买人身意外伤害保险的服务。

第六十二条订立包价旅游合同时,旅行社应当向旅游者告知下列事项:

(一)旅游者不适合参加旅游活动的情形;

(二)旅游活动中的安全注意事项;

(三)旅行社依法可以减免责任的信息;

(四)旅游者应当注意的旅游目的地相关法律、法规和风俗习惯、宗教禁忌,依照中国法律不宜参加的活动等;

(五)法律、法规规定的其他应当告知的事项。在包价旅游合同履行中,遇有前款规定事项的,旅行社也应当告知旅游者。

【理解与适用】本条是关于旅行社在包价旅游合同订立时和履行中的告知义务的规定。本条所指的告知义务主要包括两个方面,一是可能危及旅游者人身财产安全的旅游风险(第㈠和第㈡项),二是可能对旅游者产生不利影响的法律风险(第㈢—㈤项)。告知的目的在于,由此引起的后果和责任,由旅游者自行承担。第一款第㈠项指旅游者在旅游全过程中因自身年龄、健康状况等不适合参加的旅游活动。第㈡项的注意事项包括行程和项目两个方面;其中在项目方面,重点是本法第80 条的第㈠和第㈡项的内容。第㈢项重点是本法第63—68 条、第70—72 条规定的费用承担方式、旅行社的协助索赔义务以及旅游者责任自负的情形等规定。第二款的含义是旅行社要告知的是因旅游活动构成的特殊安全风险,作为有行为能力的自然人应当掌握的一般常识性风险则不包括在内。上述告知义务最好采取书面方式,旅游者进入风险多发地带时再予口头警示。未履行或者未完全履行上述告知义务,给旅游者造成人身伤害或财产损失的,旅行社应当承担相应的法律责任。

第六十三条旅行社招徕旅游者组团旅游,因未达到约定人数不能出团的,组团社可以解除合同。但是,境内旅游应当至少提前七日通知旅游者,出境旅游应当至少提前三十日通知旅游者。因未达到约定人数不能出团的,组团社经征得旅游者书面同意,可以委托其他旅行社履行合同。组团社对旅游者承担责任,受委托的旅行社对组团社承担责任。旅游者不同意的,可以解除合同。因未达到约定的成团人数解除合同的,组团社应当向旅游者退还已收取的全部费用。

【理解与适用】本条是关于因未达约定的成团人数不能成团旅行社合同解除权的规定。第一款的含义是旅行社只要满足本款的规定,就可以行使合同解除权,并依照本条第三款的规定全额退还团款即可,无需承担违约责任。旅游者若在此时点提出退团,旅行社有损失的,可以依据本法第65 条的规定在退还团费前扣除。通知不成团的时点不符合本款规定的,旅行社仍应按照现行旅游合同范本的约定向旅游者支付违约金。至于出境游30 天内和国内游7 天内解约如何处理,本法没有做出规定。根据《合同法》的合同相对性的原理,同一时点旅游者退团需要扣费的,相应地旅行社解约也要按照合同示范文本的约定支付相应的违约金。第二款实际上是指旅行社对其合同权利义务的转让,也可以理解为出让社委托受让社代为履行旅游合同,也就是俗称的转团。本款的施行是有严格前提的:①出让社本身就是策划产品和委托地接的组团社;②按原定计划必须是出让社自己组织出团;③现出让社因收客人数不足不能成团;④出让社、受让社和旅游者三方应当协议实现转团。成功转团后,由于出让社仍是旅游合同的一方当事人,因此应当就受让社的违约或侵权行为先行承担法律责任。如果遇到此种情况,为了提高诉讼效率,出让社可以依据最高法院的旅游纠纷司法解释第4 条的规定,请求法院将受让社追加为第三人共同诉讼。本款的“可以解除合同”是指在旅游者不同意转团的情况下,双方都有合同解除权。为使不成团的旅行社的法律风险降到最低,与旅游者解除合同并向其推荐别的旅行社是最为妥当的方式。旅行社擅自转团(俗称的“卖猪仔”)的,属于违反合同法定义务的行为,适用《合同法》第107 条的规定和本法第70 条的相应规定承担违约责任,包括继续履行、采取补救措施或者赔偿损失。

第六十四条旅游行程开始前,旅游者可以将包价旅游合同中自身的权利义务转让给第三人,旅行社没有正当理由的不得拒绝,因此增加的费用由旅游者和第三人承担。

【理解与适用】本条是关于旅游者转让自身合同权利义务的规定。依据本条的规定,转让是有条件的。旅游者提出转让的前提条件是在旅游行程开始前;转让的必备条件旅行社没有拒绝的正当理由(如第三人的签证已来不及办妥、第三人所需机位或火车铺位无法确认,又或者第三人的身份、资格等不符合该项旅游活动的特殊要求等都属于正当理由);转让的充分条件是旅游者或第三人必须承担因此增加的费用。以上条件有一项不符合,旅游者都不能转让。

第六十五条旅游行程结束前,旅游者解除合同的,组团社应当在扣除必要的费用后,将余款退还旅游者。

【理解与适用】本条是关于旅游者因自身原因行使合同任意解除权及其后果的规定。本条规定属于法律在不倡导的前提下认可并尊重旅游者的包价旅游合同任意解除权。一方当事人的合同任意解除权在国外的法律和我国的一些其他法律都有存在。但是旅游者的合同任意解除权的行使是有代价的,即必须承担旅行社已为其支出的必要费用。该必要费用包括两方面,一是组团社已向地接社、履行辅助人或公共交通经营者支付且不可退还的费用,二是在旅游行程中已实际发生的费用(包括提前返程所增加的交通费用)。对一些取证困难的开支项,旅行社可以考虑在合同中名列预期损失约定的方式替代。出境旅游者合同任意解除权的行使也是有条件的,即必须受本法第16 条的限制。

第六十六条旅游者有下列情形之一的,旅行社可以解除合同:

(一)患有传染病等疾病,可能危害其他旅游者健康和安全的;

(二)携带危害公共安全的物品且不同意交有关部门处理的;

(三)从事违法或者违反社会公德的活动的;

(四)从事严重影响其他旅游者权益的活动,且不听劝阻、不能制止的;

(五)法律规定的其他情形。

因前款规定情形解除合同的,组团社应当在扣除必要的费用后,将余款退还旅游者;给旅行社造成损失的,旅游者应当依法承担赔偿责任。

【理解与适用】本条是关于旅行社法定合同解除权的规定。根据本条第一款的规定,只要旅游者方面具备第㈠—㈣项情形之一的,旅行社即获合同解除权。这里的传染病指的是高致病性传染病(如非典、禽流感、肺结核、流脑、霍乱、登革热等),如旅游者仅患有低致病性传染病(如流感、乙肝、艾滋病等),旅行社行使合同解除权的,法院未必支持。第㈣项的情形包括违反本法第14 条的行为。第二款是对合同解除的后果的规定。合同解除后,根据《合同法》第97 条的规定,未履行部分旅行社可不再履行,已履行部分所产生的必要费用由旅游者承担。此外旅游者还要赔偿因此给旅行社造成的损失。这里的“必要费用”的内涵与前条(第65 条)是不一样的,前条是旅游者在无过错的前提下解约,其任意解约行为并不视为违约,因此“必要费用”没有包括旅行社的预期利润损失;然而,本条的情形不一样,旅行社是在旅游者有严重过错(甚至违法)的前提下依法解约的,因此“必要费用”可以包括旅行社的预期利润损失。这里需要注意的是,由于解除的后果对旅游者极为不利,因此旅行社及其从业人员要留存好证据,以证实行使合同解除权的合法性和必要性。此外,合同解除后,旅行社还应当依据本法第68 条的规定,协助安排其返程。

第六十七条因不可抗力或者旅行社、履行辅助人已尽合理注意义务仍不能避免的事件,影响旅游行程的,按照下列情形处理:

(一)合同不能继续履行的,旅行社和旅游者均可以解除合同。合同不能完全履行的,旅行社经向旅游者作出说明,可以在合理范围内变更合同;旅游者不同意变更的,可以解除合同。

(二)合同解除的,组团社应当在扣除已向地接社或者履行辅助人支付且不可退还的费用后,将余款退还旅游者;合同变更的,因此增加的费用由旅游者承担,减少的费用退还旅游者。

(三)危及旅游者人身、财产安全的,旅行社应当采取相应的安全措施,因此支出的费用,由旅行社与旅游者分担。

(四)造成旅游者滞留的,旅行社应当采取相应的安置措施。因此增加的食宿费用,由旅游者承担;增加的返程费用,由旅行社与旅游者分担。

【理解与适用】本条是关于因不可抗力等不可归责于旅行社的事件是旅游行程受到影响时,对旅游合同的处理及其相应的法律后果的规定。本条实施的前提是发生了不可归责于旅游经营者或履行辅助人的合同解除或情势变更事项。对合同解除所导致的结果,旅行社免责,合同未履行部分终止履行,但旅行社应当退还除已付且不可退部分外的费用,并且按照本法第68 条的规定协助旅游者返回出发地或者旅游者指定的合理地点,费用由旅游者自理;对因情势变更导致的结果互为免责,没变的部分应当继续按原约定履行,变更后的费用原则上由旅游者“多除少补”,对因此增加的紧急避险以及滞留情况下的返程费用,由双方共同分担。变更还是解除的选择权在旅游者,因此旅行团可能会出现部分解除部分变更的情形。对解除的,费用按本条第㈡项第一句的规定办理,旅行社还应按第68 条的规定协助其返回;对变更的,旅行社应继续履行变更后的合同,费用(包括由于人数减少而导致的单价上升因素)按实际情况适用本条第㈡项第二句或第㈣项的规定。合同的情势变更有可能迫不得已地引起旅游者的滞留,因此,本条第㈡和㈣项的关系是,合同变更后没有引起滞留的,费用按第㈡项的旅游者“多除少补”的原则办,引起滞留的,按第㈣项的规定办。第㈢项规定紧急避险费用和第㈣项规定返程费用有双方分担,主要考虑是,发生上述情形,旅行社与旅游者双方均无过错,按照《民法通则》和《合同法》的公平原则,由双方分担。按照本法的立意,分担的底线就是各承担50%。本条所指的需扣费用,有些(如包机或切位、包专列或切位、包船等)可能由于交通承运人整体收费而难以举证个人单价,在此情况下,可以在合同中予以具体数额约定,也可以采用按日均分的方法处理。

附:《合同法司法解释(二)》对“情势变更”的解释:

第二十六条合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。

第六十八条旅游行程中解除合同的,旅行社应当协助旅游者返回出发地或者旅游者指定的合理地点。由于旅行社或者履行辅助人的原因导致合同解除的,返程费用由旅行社承担。

【理解与适用】本条是关于包价旅游合同解除时旅游者返程及其费用负担的规定。本条所提的“合同解除”,可以是旅游者解除,也可以是旅行社解除。本条有两层含义,一是规定了合同解除后旅行社协助旅游者返回的法定义务,二是规定了返程费用承担三项原则:①旅游者任意解除或者旅行社依据本法第66 条规定解除的,返程费用由旅游者自己承担,②因不可抗力等不可归责于旅行社的原因导致合同解除的,返程费用依据本法第67 条的规定办理,③由于旅行社或者履行辅助人的过错导致合同解除的,返程费用由旅行社承担。

第六十九条旅行社应当按照包价旅游合同的约定履行义务,不得擅自变更旅游行程安排。经旅游者同意,旅行社将包价旅游合同中的接待业务委托给其他具有相应资质的地接社履行的,应当与地接社订立书面委托合同,约定双方的权利和义务,向地接社提供与旅游者订立的包价旅游合同的副本,并向地接社支付不低于接待和服务成本的费用。地接社应当按照包价旅游合同和委托合同提供服务。

【理解与适用】本条是关于包价旅游合同履行中有关问题的规定。第一款与《合同法》的合同履行原则相衔接,合同应当的到完全履行和忠实履行。关于“不得擅自变更旅游行程安排”的解读,请参阅本法第41 条第二款的解读。第二款规定了组团社委托地接社的法定工作四部曲:一是地接社必须具有相应资质,二是必须签订书面委托合同,三是向地接社提供包价旅游合同副本,四是向地接社支付不低于成本的费用。考虑到旅行社操作的实际情况并结合本法第59 条的规定,第三点要求的“提供包价旅游合同副本”的具体做法可以是,先行向地接社提供在用的包价旅游合同示范文本样板并实时更新,同时每团比向地接社提供该团的实时行程单,并在其上载明导游服务费。地接社履行包价旅游合同和委托合同义务的原则与第一款组团社的原则相同。地接社必须按照组团社的委托,全面忠实的履行包价旅游合同。

第七十条旅行社不履行包价旅游合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当依法承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任;造成旅游者人身损害、财产损失的,应当依法承担赔偿责任。旅行社具备履行条件,经旅游者要求仍拒绝履行合同,造成旅游者人身损害、滞留等严重后果的,旅游者还可以要求旅行社支付旅游费用一倍以上三倍以下的赔偿金。由于旅游者自身原因导致包价旅游合同不能履行或者不能按照约定履行,或者造成旅游者人身损害、财产损失的,旅行社不承担责任。在旅游者自行安排活动期间,旅行社未尽到安全提示、救助义务的,应当对旅游者的人身损害、财产损失承担相应责任。

【理解与适用】本条是关于旅行社在包价旅游合同中违约责任的规定。第一款的第一句是对《合同法》第107 条的衔接,规定了旅行社在一般情形下的违约责任承担原则。违约行为是旅行社依法承担责任的前提,主要包括:擅自变更旅游行程、遗漏或减少旅游景点或服务项目以及降低服务标准等。本款规定的三种违约责任承担方式中,继续履行的前提是旅游者在合理期限内请求且旅行社能够继续履行,也就是说必须以继续履行不出现《合同法》第110 条第㈡项的“旅行费用过高”情形为限,换句话说,指旅游团尚未离开当地时继续履行;采取补救措施通常指以合理的服务项目替代,前提也必须是旅游者在合理期限内请求;赔偿损失通常指赔偿旅游者的实际损失,主要包括:未履行项目的费用(含景点门票、导服费、观光交通费等)、降低标准的差价等,如导致食宿费用增加和误工费的,也包括在内。第一款第二句是对旅行社出现“甩团”恶意行为的惩罚性赔偿责任规定,是本法的一项新创。在包价旅游合同履行过程中,只要不出现不可抗力等法定免于履行情形或者旅游者免于旅行社履行的约定情形的,都可理解为“具备履行条件”。第二款是旅行社不担责情形的规定,属于本法第62 条第㈢项要求告知旅游者的必要信息。旅游者的违约行为一般包括擅自脱团或分团、自行参加行程外的活动等。本款的特定情形与本法第63 条、第65 条、第66 条和第67 条规定的包价旅游合同的依法解除不同,旅游者的违约行为导致合同解除的,属于旅游者违法解除(违反本法第16 条的规定),旅行社的免责包括免去协助其返程之责。第三款是旅游者自行安排活动期间旅行社的责任规定。“旅游者自行安排活动期间”指旅行社不提供服务,由旅游者在离开旅行社方及其工作人员视野的情况下自己安排活动的期间;该活动不属于合同提供服务的组成部分,旅行社也无法预期其内容和控制其风险。因此旅行社仅承担事前的安全提示和事后(即在旅游经营者得知旅游者遇险时)的救助义务。本款的“相应责任”是指与旅行社过错程度相当的责任。旅行社“机+酒”小包价自助游产品中,超出“机+酒”范围的活动,也属于“旅游者自行的安排活动”,适用本款的规定。这里要注意的是,根据前述界定,旅游者在旅行团下榻的酒店的房间内及其公共区域的活动以及于行程指定的时间内在行程安排的景区(点)里的游览(不论集体行进与否),不属于“旅游者自行安排活动期间”。旅行社对于旅游者在旅行团下榻酒店或行程安排的景区(点)内出险后,尽管酒店或景区属于本法所指的履行辅助人,但救助不能仅靠履行辅助人及其工作人员,旅行社的导游或领队应当积极作为组织救助,因为履行辅助人的救助未必完全等同于旅行社的救助。

附:《合同法》第107 条、第110 条

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百一十条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的,对方可以要求履行,但有下列情形之一的除外:

(一)法律上或者事实上不能履行;

(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;

(三)债权人在合理期限内未要求履行。

第七十一条由于地接社、履行辅助人的原因导致违约的,由组团社承担责任;组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。由于地接社、履行辅助人的原因造成旅游者人身损害、财产损失的,旅游者可以要求地接社、履行辅助人承担赔偿责任,也可以要求组团社承担赔偿责任;组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。但是,由于公共交通经营者的原因造成旅游者人身损害、财产损失的,由公共交通经营者依法承担赔偿责任,旅行社应当协助旅游者向公共交通经营者索赔。

【理解与适用】本条是关于地接社与履行辅助人的原因导致违约的责任承担的规定。第一款作出了组团社先行担责(即连带责任)的规定,同时建立了组团社的追偿机制。遇此情况,组团社可以依据最高院旅游纠纷司法解释第四条的规定请求法院将地接社与/或履行辅助人追加为第三人共同诉讼,以减轻连环诉讼的讼累,提高理赔效率。第二款第一句与《合同法》第122 条进行了衔接,赋予了旅游者在违约与侵权责任竞合情况下的选择权。如果旅游者仅对组团社提起侵权之诉,组团社可以依据最高院人身损害赔偿司法解释第5 条的规定,要求法院将地接社与/或履行辅助人追加为共同被告。这里我们可以看到,既然法条赋予了旅游者直接追究地接社与/或履行辅助人责任的权利,组团社(尤其是其导游领队)应当善于利用这一法律武器,在现场勇于代表旅游者向责任者交涉,为旅游者维权,尽量将问题解决在当地,不要带回组团社再处理。第二款第二句规定了旅行社协助旅游者向公共交通索赔的义务。公共交通是指以其公共运输计划内的定期或不定期的班线(航班),向不特定的乘客提供承运服务的交通工具,包括航空、铁路、客轮的定期航班(车次)以及城市公交、地铁等。本款之所以将其剔除在旅行社的责任之外,主要是因为旅行社对其基本上无选择余地,更无控制能力。因属于团队旅游,本款设定了旅行社协助索赔的法定义务。这里要注意的是,旅游包车经营者属于本法所指的履行辅助人,不属于公共交通,这是没有争议的。但是,旅行社的包机、包专列或者包船,由于其一般是计划外额外增加班次且仅向特定乘客服务,不符合前述“在公共运输计划内”和“不特定的乘客”两个基本要件,硬要将其划归公共交通,恐难得到政府行政部门和法院的支持。至于景区经营的缆车和摆渡车,由于景区(点)本身的履行辅助人的属性,其经营的缆车和摆渡车也恐难拉出来作为公共交通来处理。

附1:最高院旅游纠纷司法解释第4 条

第四条因旅游辅助服务者的原因导致旅游经营者违约,旅游者仅起诉旅游经营者的,人民法院可以将旅游辅助服务者追加为第三人。

附2:最高院人身损害赔偿司法解释第5 条

第五条赔偿权利人起诉部分共同侵权人的,人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的,其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的,推定各共同侵权人承担同等责任。人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人,并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。

第七十二条旅游者在旅游活动中或者在解决纠纷时,损害旅行社、履行辅助人、旅游从业人员或者其他旅游者的合法权益的,依法承担赔偿责任。

【理解与适用】本条是关于旅游者对他人损害赔偿的规定,也是旅游者违法本法第14 条规定的责任承担规定。旅游者的不当行为会引起三种不良后果:一是影响行程,致使合同的正常履行出现障碍(如旅游者拒绝登机、登车或阻止他人正常服务等);二是对财产权的侵犯(如对经营者及其从业人员或其他旅游者的公私财产实施破坏等);三是是对人身权的侵犯(如侮辱、打骂从业人员等)。旅游者承担赔偿责任,原则上要具备四个条件:一是实施了侵害他人民事权益的行为,二是受害者遭受了损害,三是旅游者的侵权行为与受害者所周损害之间存在应关系,四是旅游者主观上有过错。

第七十三条旅行社根据旅游者的具体要求安排旅游行程,与旅游者订立包价旅游合同的,旅游者请求变更旅游行程安排,因此增加的费用由旅游者承担,减少的费用退还旅游者。

【理解与适用】本条是关于旅行社签订集体包团包价旅游合同的规定。本条规制的前提是法人、组织或者自然人集体包团。与属于旅行社预制旅游产品的散客线路有很大的不同,这种旅游方式属于定制旅游产品出游。前者属于旅行社的既定旅游线路,旅游者无协商变更权,更无最终决定权;后者则由于包团小集体通常能够形成统一意志,旅行社根据其要求协商策划安排旅游行程,最终决定权和行程变更权均在包团旅游者手中。需要注意的是,本条的合同任意变更权仅授予旅游者,旅行社仍不得随意变更,也无协商变更行程的任意权。考虑到行程的变更通常会引起费用的变动,因此本条规定了对旅游者“多除少补”的处理原则。

第七十四条旅行社接受旅游者的委托,为其代订交通、住宿、餐饮、游览、娱乐等旅游服务,收取代办费用的,应当亲自处理委托事务。因旅行社的过错给旅游者造成损失的,旅行社应当承担赔偿责任。旅行社接受旅游者的委托,为其提供旅游行程设计、旅游信息咨询等服务的,应当保证设计合理、可行,信息及时、准确。

【理解与适用】本条是关于旅游委托代订、设计、咨询合同的规定。上述3 中委托合同均属于《合同法》规定的委托合同类别。委托合同的订立是基于旅游者对旅行社的信任,因此第一款对《合同法》第400 条进行了衔接,要求旅行社亲自处理委托事务;旅行社作为旅游者的受托人,其行为的后果由旅游者承担,旅行社仅对其代订行为承担责任。本款的委托合同属于有偿合同,因此本款对《合同法》第406 条进行了衔接,旅行社要就其过错承担赔偿责任。本条并无禁止旅行社将委托事务转委托给第三人代办,但前提是旅行社必须依据《合同法》第400 条的规定先行取得旅游者的同意,否则,旅行社要对第三人的行为承担责任。第二款是对旅游行程设计和旅游咨询合同的规制,要求旅行社应当按约完成并交付旅游者所要求的工作成果。鉴于本款没有做出具体界定,且委托合同属于非格式合同的特点,旅行社最好在签订该委托合同是明确约定“合理、可行”的验收标准。本条并无对上述3 种委托合同规定“要式”(即必须书面签订)的要求。

附:《合同法》第400 条、第406 条

第四百条受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意,受托人可以转委托。转委托经同意的,委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人,受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意的,受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任,但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。

第四百零六条有偿的委托合同,因受托人的过错给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同,因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的,委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的,应当赔偿损失。

第七十五条住宿经营者应当按照旅游服务合同的约定为团队旅游者提供住宿服务。住宿经营者未能按照旅游服务合同提供服务的,应当为旅游者提供不低于原定标准的住宿服务,因此增加的费用由住宿经营者承担;但由于不可抗力、政府因公共利益需要采取措施造成不能提供服务的,住宿经营者应当协助安排旅游者住宿。

【理解与适用】本条是关于住宿经营者为旅游团队提供住宿服务及其承担的责任的规定。因住宿经营者与团队旅游者之间没有直接的合同关系,住宿经营者按旅游服务合同提供服务主要体现为按照其承诺的旅行社住宿订单的要求本着诚实信用的原则向旅游者提供住宿服务,否则构成违约,需按《合同法》第107 条(见本法第70 条解读的附录)的规定承担责任,承担的方式是另订与本酒店不远处且档次不低于原标准的酒店,并依法承担因此增加的费用(该费用是指因饭店违约所导致的所有增加费用,包括因订不到就近的同等酒店而增加的交通费用以及旅行社因此需支付给旅游者的违约金等)。尽管本条规定酒店因不可抗力和政府行为导致不能提供服务的,可免于继续提供并免付违约责任,但本条同时设定了酒店协助另行安排的法定义务(但无需承担增加的费用),如果拒绝或怠于协助,属于违反合同的法定义务,酒店仍须就此过错承担违约责任。

第六章旅游安全

【总体说明】本章的内容属于行政法,是本法的主要亮点之一,主要设定了政府部门和经营者的安全保障责任和义务,以及进一步细化了旅游者的救助请求权,体现了以人为本的思想和对旅游者的人文关怀。

第七十六条县级以上人民政府统一负责旅游安全工作。县级以上人民政府有关部门依照法律、法规履行旅游安全监管职责。

【理解与适用】本条是关于县级以上人民政府及其部门旅游安全监管职责的规定。“统一负责”主要体现在两个方面:一是加强旅游安全和应急工作的领导,督促有关部门履行旅游安全监管职责;二是对旅游安全监管和应急管理中存在的重大问题及时协调解决。“有关部门”涉及安监、公安、消防、交通、卫生、质监、农业、住建、旅游等众多部门。“法律法规”包括本法及其他法律、法规和国务院的有关规定。

第七十七条国家建立旅游目的地安全风险提示制度。旅游目的地安全风险提示的级别划分和实施程序,由国务院旅游主管部门会同有关部门制定。县级以上人民政府及其有关部门应当将旅游安全作为突发事件监测和评估的重要内容。

【理解与适用】本条是关于安全风险提示制度和旅游突发事件监测、评估制度的规定。安全提示制度是我国旅游业发展过程中的重要安全管理手段,各地方人民政府应当根据本条规定,完善当地旅游目的地安全风险提示制度,国务院有关部门要完善境外旅游目的地安全风险提示制度。关于风险等级划分,根据《突发事件应对法》第42 条的规定共分四级,一级为最高级别。尽管旅游目的地安全风险提示的实施和发布的主体是旅游主管部门,如《突发事件应对法》第43 条所规定的,旅游安全风险防控是个相关主管部门的共同责任。因此本条规定等级划分和实施程序由国务院旅游主管部门会同有关部门制定。旅游目的地安全风险监测评估指,对旅游目的地的自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会治安事件等可能危及旅游者人身财产安全的时间进行监测、分析和评估的综合过程。《突发事件应对法》第5 条和第41 条建立了评估制度,本条将评估的实施主体定位在县级以上人民政府及其有关部门。

附:《突发事件应对法》第5 条、第41 条、第42 条和第43 条

第五条突发事件应对工作实行预防为主、预防与应急相结合的原则。国家建立重大突发事件风险评估体系,对可能发生的突发事件进行综合性评估,减少重大突发事件的发生,最大限度地减轻重大突发事件的影响。

第四十一条国家建立健全突发事件监测制度。县级以上人民政府及其有关部门应当根据自然灾害、事故灾难和公共卫生事件的种类和特点,建立健全基础信息数据库,完善监测网络,划分监测区域,确定监测点,明确监测项目,提供必要的设备、设施,配备专职或者兼职人员,对可能发生的突发事件进行监测。

第四十二条国家建立健全突发事件预警制度。可以预警的自然灾害、事故灾难和公共卫生事件的预警级别,按照突发事件发生的紧急程度、发展势态和可能造成的危害程度分为一级、二级、三级和四级,分别用红色、橙色、黄色和蓝色标示,一级为最高级别。预警级别的划分标准由国务院或者国务院确定的部门制定。

第四十三条可以预警的自然灾害、事故灾难或者公共卫生事件即将发生或者发生的可能性增大时,县级以上地方各级人民政府应当根据有关法律、行政法规和国务院规定的权限和程序,发布相应级别的警报,决定并宣布有关地区进入预警期,同时向上一级人民政府报告,必要时可以越级上报,并向当地驻军和可能受到危害的毗邻或者相关地区的人民政府通报。

第七十八条县级以上人民政府应当依法将旅游应急管理纳入政府应急管理体系,制定应急预案,建立旅游突发事件应对机制。突发事件发生后,当地人民政府及其有关部门和机构应当采取措施开展救援,并协助旅游者返回出发地或者旅游者指定的合理地点。

【理解与适用】本条是关于政府应急管理和突发事件应对的规定。本条第一款与《突发事件应对法》第4 条和《安全生产法》第68 条进行了衔接,要求依法建立健全包括应急预案和突发事件应对机制的旅游应急管理体系在内的政府应急管理体系。应急预案应当具有针对性和可行性,明确旅游突发事件应急管理工作的组织指挥体系与职责以及预防与预警机制、处置程序、应急保障措施和事后恢复与重建等内容。为确保旅游者及时撤离险地,以防旅行社面对的突发事件超出自己的救援能力,第二款规定了当地政府要开展救援和协助旅游者返回的特殊要求。

附1:《突发事件应对法》第4 条

第四条国家建立统一领导、综合协调、分类管理、分级负责、属地管理为主的应急管理体制。

附2:《安全生产法》第68 条

第六十八条县级以上地方各级人民政府应当组织有关部门制定本行政区域内特大生产安全事故应急救援预案,建立应急救援体系。

第七十九条旅游经营者应当严格执行安全生产管理和消防安全管理的法律、法规和国家标准、行业标准,具备相应的安全生产条件,制定旅游者安全保护制度和应急预案。旅游经营者应当对直接为旅游者提供服务的从业人员开展经常性应急救助技能培训,对提供的产品和服务进行安全检验、监测和评估,采取必要措施防止危害发生。旅游经营者组织、接待老年人、未成年人、残疾人等旅游者,应当采取相应的安全保障措施。

【理解与适用】本条是关于旅游经营者安全防范、管理和保障义务的规定,也是衡量旅行社供应商合格与否的标准之一。第一款中旅游经营者须执行的安全管理法律法规和标准除本法第49 条和第53 条解读所列外,还有《消防法》、《特种设备安全监察条例》、《体育场所开放条件与技术要求》、《企业安全生产标准化基本规范》(AQ/T 9006—2010)等。根据本法及有关安全的法律法规的规定,“安全保护制度”主要包括:①安全生产责任制、②安全经营规章制度与操作规程、③旅游安全风险监测评估制度及其执行情况小结、④旅游安全信息披露告知制度、⑤旅游安全隐患排查制度、⑥安全教育培训制度、⑦应急值守制度、⑧各项应急预案等。违法本款规定的,本法第107 条的规定处罚。《旅行社安全规范》(送审稿)也给出了安全制度的列项。第二款的“应急救助技能培训”主要内容一般包括:现场急救、创伤急救四项基本技术(止血、包扎、固定、搬运)、心肺复苏、呼吸道梗死急救、意外伤害应急技能、急性高致病性传染性疫病的紧急防控等技能。旅游经营者涉及的风险包括环境风险、设备风险和人员风险。旅游经营者应建立健全上述风险检测评估制度并付诸实施,有国家行业标准的符合标准要求,尚无标准的应保证产品和服务不存在不合理的危险,即使存在合理的风险也应采取必要的防范措施。第三款是对《老年人保障法》、《未成年人保护法》和《残疾人保障法》的衔接。采取的措施应能使其免遭伤害。

附:《旅行社安全规范》(送审稿)的安全制度列项:

4.5.2 旅行社安全生产规章制度应予以颁布实施,并适时进行评审,以确保其有效性和适宜性。这些制度应涵盖但不限于以下内容:

——安全生产责任;

——安全服务管理与操作规程;

——旅行社产品安全评估;

——旅游者安全保护制度;

——老年、未成年及残疾旅游者安全保障措施;

——治安、消防管理;

——安全检查和隐患整改管理;

——安全事故报告和处理;

——安全生产教育培训;

——安全投入保障;

——安全生产会议;

——安全应急工作预案和各类突发事件应急处置预案;

——安全工作台帐管理;

——安全考核和奖惩。

第八十条旅游经营者应当就旅游活动中的下列事项,以明示的方式事先向旅游者作出说明或者警示:

(一)正确使用相关设施、设备的方法;

(二)必要的安全防范和应急措施;

(三)未向旅游者开放的经营、服务场所和设施、设备;

(四)不适宜参加相关活动的群体;

(五)可能危及旅游者人身、财产安全的其他情形。

【理解与适用】本条是关于旅游经营者安全说明或警示义务的规定,也是旅行社合格供应商的评定标准之一。安全说明与警示义务在《安全生产法》和《产品质量法》等法律都有要求,属于经营者的一项法定义务。这里要求的“明示”是指用积极的、直接的、明确的方式,将说明或警示的内容告知给旅游者,包括口头明示、书面明示和警示牌标示等。“事先”是指整个旅游行程开始前或者行程中某个具体项目开始前的时间区间。警示说明内容的第㈢项包括旅游者按通常理解景区或酒店等应当正常开放但由于特殊原因未能开放的项目、区域和设施等,第㈣项内容的设置主要考虑有些区域旅游或者活动对于某些旅游者的健康有不利影响,如高原地区与高风险项目等,就有不适宜参加的人群。

第八十一条突发事件或者旅游安全事故发生后,旅游经营者应当立即采取必要的救助和处置措施,依法履行报告义务,并对旅游者作出妥善安排。

【理解与适用】本条是关于旅游经营者安全救助、处置和报告义务的规定。突发事件在《突发事件应对法》第3 条给出了定义,旅游安全事故主要指涉及旅游经营者或者旅游者的安全事故。“立即采取”是指事件(故)发生后,旅游经营者自知道或应当知道的第一时间进行相关工作,强调即时性;国家有规定的,按规定要求。“必要的”指在自身能力范围内积极采取合理措施施救和处置,如营救受害者、疏散、撤离安置受威胁者、控制危险源、标明危险区域、封闭危险场所以及防止维护扩大的其他措施等。本条还同时规定了旅游经营者的报告义务。违反此义务的,本法虽无设定罚则,但《旅行社条例》第63 条对旅行社设定了罚则。“妥善安排”主要包括:转移至临时安全场所、解决食宿问题、协助旅游者返回等。

附1:《旅行社条例》第63 条

第六十三条违反本条例的规定,旅行社及其委派的导游人员、领队人员有下列情形之一的,由旅游行政管理部门责令改正,对旅行社处2 万元以上10 万元以下的罚款;对导游人员、领队人员处4000 元以上2 万元以下的罚款;情节严重的,责令旅行社停业整顿1 个月至3 个月,或者吊销旅行社业务经营许可证、导游证、领队证:

(一)发生危及旅游者人身安全的情形,未采取必要的处置措施并及时报告的;

附2:《突发事件应对法》第3 条

第三条本法所称突发事件,是指突然发生,造成或者可能造成严重社会危害,需要采取应急处置措施予以应对的自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件。

第八十二条旅游者在人身、财产安全遇有危险时,有权请求旅游经营者、当地政府和相关机构进行及时救助。中国出境旅游者在境外陷于困境时,有权请求我国驻当地机构在其职责范围内给予协助和保护。旅游者接受相关组织或者机构的救助后,应当支付应由个人承担的费用。

【理解与适用】本条是关于旅游者遇险是的救助请求权和付费义务的规定,也是对本法第12 条的回应并对可求助的对象进行了细化。“当地政府”指遇险地县和乡镇级人民政府。“相关机构”主要指有关职能部门和承担公共事务职能的事业单位、社会组织等。“我国驻当地机构”主要中国政府驻当地使领馆或其他代表我国政府的机构,上述机构应当依据中国领事保护制度对中国公民提供领事保护。当然旅游者应当依法履行承担相应费用的义务。

第七章旅游监督管理

【总体说明】本章的内容属于行政法,对政府部门检查监督管理的公权力进行了规制。本章赋予的公权力必须依法行使,主要体现在主体合法、资质合法、行为合法和程序合法,作出的决定于法有据、证据合法可信。上述六种主要体现有其中一种不符合,势必影响所做行政行为的合法性和有效性,直接影响执法结果。

第八十三条县级以上人民政府旅游主管部门和有关部门依照本法和有关法律、法规的规定,在各自职责范围内对旅游市场实施监督管理。县级以上人民政府应当组织旅游主管部门、有关主管部门和工商行政管理、产品质量监督、交通等执法部门对相关旅游经营行为实施监督检查。

【理解与适用】本条是关于政府统一组织、部门各付其责的旅游市场综合监管机制的规定。第一款强调各部门按照各自职责依法对旅游市场进行监管。有关部门除第二款提及的外,还可涉及物价、安监、公安、消防、卫生、农业、住建等部门。鉴于旅游业属于综合性产业,旅游经营与涵盖多种主体,因此,第二款要求县级以上人民政府要组织相关部门实施综合监管。具体形式包括日常性联合执法和临时性联合执法。旅游监督管理与执法的行为,除本法外,还应适用《行政监察法》及其《实施条例》、《行政处罚法》、《行政强制法》、《旅游行政处罚办法》等法律法规和规章的规定。

第八十四条旅游主管部门履行监督管理职责,不得违反法律、行政法规的规定向监督管理对象收取费用。旅游主管部门及其工作人员不得参与任何形式的旅游经营活动。

【理解与适用】本条是关于旅游主管部门及其工作人员履行监管职责是禁止性行为的规定。本条的规定在相关法律法规、规范性文件和党纪政纪规定中都有明确规定,本条对此作了衔接性的规定。本条同时对《价格法》第47 条进行了衔接性。凡未经物价部门核定的行政事业性收费,均属本法规定的“乱收费”。

附:《价格法》第47 条

第四十七条国家行政机关的收费,应当依法进行,严格控制收费项目,限定收费范围、标准。收费的具体管理办法由国务院另行制定。

第八十五条县级以上人民政府旅游主管部门有权对下列事项实施监督检查:

(一)经营旅行社业务以及从事导游、领队服务是否取得经营、执业许可;

(二)旅行社的经营行为;

(三)导游和领队等旅游从业人员的服务行为;

(四)法律、法规规定的其他事项。旅游主管部门依照前款规定实施监督检查,可以对涉嫌违法的合同、票据、账簿以及其他资料进行查阅、复制。

【理解与适用】本条是关于旅游主管部门监督执法权的规定。第一款规定,旅游主管部门的监督检查范围包括旅行社的经营资质及经营行为、从业人员的服务行为以及其他法定事项(如本法与《旅行社条例》都有规定的旅游安全事项以及《旅行社条例》第44 条规定的服务质量等)。第二款规定了旅游主管部门的资料查阅和复制权,本法第87 条和《旅行社条例》第44 条也规定了旅行社接受检查的法定义务。只要旅游合同(含行程单等附件)等资料有理由被怀疑违法,就要应旅游局合法监察人员的要求提供查阅接受检查,上述资料在检查现场能被初步判定涉嫌违法的,检查部门及其执法人员可以复制取证。旅游主管部门的取证信息来源可以包括:①旅游投诉材料,②举报材料,③现场检查勘验的发现,④现场调查笔录等。

附:《旅行社条例》第44 条

第四十四条旅行社及其分社应当接受旅游行政管理部门对其旅游合同、服务质量、旅游安全、财务账簿等情况的监督检查,并按照国家有关规定向旅游行政管理部门报送经营和财务信息等统计资料。

第八十六条旅游主管部门和有关部门依法实施监督检查,其监督检查人员不得少于二人,并应当出示合法证件。监督检查人员少于二人或者未出示合法证件的,被检查单位和个人有权拒绝。监督检查人员对在监督检查中知悉的被检查单位的商业秘密和个人信息应当依法保密。

【理解与适用】本条是关于旅游主管部门和有关部门监督检查行为的约束性规定。依法实施监督检查,要求检查人员做到“四合法”:主体合法、资质合法、行为合法和程序合法。执法主体仅限于旅游主管部门以及本法所涉的有关主管部门;资质合法要求检查人员必须持有合法证件,合法证件指地方政府法制部门或国务院有关主管部门颁发的专门行政执法证件(不含其工作人员的工作证);行为合法要求按照《行政处罚法》第37 条的规定检查人员不得少于二人,查(调)阅有关资料必须《行政监察法》、《行政处罚法》的有关规定;程序合法要求检查开始前必须出示合法证件,检查以及做出处罚决定时必须符合《行政监察法》、《行政处罚法》、《行政强制法》和《旅游行政处罚办法》等法律法规和规章的规定。否则被检查人有权拒绝检查。第二款规定了检查人员对企业商业秘密和个人信息的保密义务。违反该法定义务的,使用《刑法》第253 条之一(见本法第52 条解读的“附4”)的规定追究泄密人的刑事责任。

附:《行政处罚法》第37 条

第三十七条行政机关在调查或者进行检查时,执法人员不得少于两人,并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问,并协助调查或者检查,不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。

第八十七条对依法实施的监督检查,有关单位和个人应当配合,如实说明情况并提供文件、资料,不得拒绝、阻碍和隐瞒。

【理解与适用】本条是关于监督检查相对人配合义务的规定。本条设定的监督检查相对人配合义务的履行前提是监督检查依法实施。监督检查在满足该前提的情况下相对人应当重视履行此法定义务。拒不履行的,相对人要承担检查机关作出不利于己的行政处罚的不利后果,或者依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第59 条(法释〔2002〕21 号)在行政诉讼中面临败诉的风险。拒绝、阻碍和隐瞒,情节严重的,除按《治安管理处罚法》的规定成但民事责任外,还可能依据《刑法》第277 条的规定承担刑事责任。

附:《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第59 条

第五十九条被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据,原告依法应当提供而拒不提供,在诉讼程序中提供的证据,人民法院一般不予采纳。

第八十八条县级以上人民政府旅游主管部门和有关部门,在履行监督检查职责中或者在处理举报、投诉时,发现违反本法规定行为的,应当依法及时作出处理;对不属于本部门职责范围的事项,应当及时书面通知并移交有关部门查处。

【理解与适用】本条是关于违法行为处理及移交处理的规定。本条对各部门处理在旅游监管中发生的问题,提出了“依法”和“及时”两个要求。“依法”不仅指《旅游法》,也包括其他部门执法所依据的法律法规,含实体法和程序法。目前我国尚无法律对处理的时限作出统一规定,但《旅游行政处罚办法》等国务院部门规章对时限有明确规定,旅游执法时应当严格遵守。本条同时规定了部门间案件相互转办的义务,实际上等于明确发现违法行为的首个部门既是“第一责任部门” ,需承担首问负责制的义务。

附:《旅游行政处罚办法》第21 条和第23 条

第二十一条旅游主管部门在监督检查、接到举报、处理投诉或者接受移送、交办的案件,发现当事人的行为涉嫌违反旅游法律、法规、规章时,对符合下列条件的,应当在7 个工作日内立案:

(一)对该行为可能作出行政处罚的;

(二)属于本部门管辖的;

(三)违法行为未过追责时效的。

立案应当经案件承办机构或者旅游主管部门负责人批准。案件情况复杂的,经承办机构负责人批准,立案时间可以延长至14 个工作日内。

第二十三条在现场检查中发现旅游违法行为时,认为证据以后难以取得的,可以先行调查取证,并在10 日内决定是否立案和补办立案手续。

第八十九条县级以上地方人民政府建立旅游违法行为查处信息的共享机制,对需要跨部门、跨地区联合查处的违法行为,应当进行督办。旅游主管部门和有关部门应当按照各自职责,及时向社会公布监督检查的情况。

【理解与适用】本条是关于旅游违法行为查处信息共享机制、跨部门、跨地区违法行为督办义务,以及公告监督检查信息的规定。本条规定了县级以上地方人民政府是建立查处信息共享机制和联合查处的责任主体,监督检查情况应当向社会公布。

第九十条依法成立的旅游行业组织依照法律、行政法规和章程的规定,制定行业经营规范和服务标准,对其会员的经营行为和服务质量进行自律管理,组织开展职业道德教育和业务培训,提高从业人员素质。

【理解与适用】本条是关于促进全方位的旅游行业组织自律监督的规定。强调旅游行业组织应当:①依法自律管理,②组织制定行业规范与标准,③监督会员的经营行为和服务规范,④开展职业教育与行业培训。

第八章旅游纠纷处理

第九十一条县级以上人民政府应当指定或者设立统一的旅游投诉受理机构。受理机构接到投诉,应当及时进行处理或者移交有关部门处理,并告知投诉者。

【理解与适用】本条是关于政府设置旅游投诉统一受理机构的规定。①机构设置的责任主体是县级以上人民政府,②处理方式有自行处理和转交有关部门处理,③受理或移交的信息要告诉投诉者。《旅游投诉处理办法》对“及时”做了具体规定。

附:《旅游投诉处理办法》第15 条

第十五条旅游投诉处理机构接到投诉,应当在5 个工作日内作出以下处理:

(一)投诉符合本办法的,予以受理;

(二)投诉不符合本办法的,应当向投诉人送达《旅游投诉不予受理通知书》,告知不予受理的理由;

(三)依照有关法律、法规和本办法规定,本机构无管辖权的,应当以《旅游投诉转办通知书》或者《旅游投诉转办函》,将投诉材料转交有管辖权的旅游投诉处理机构或者其他有关行政管理部门,并书面告知投诉人。

第九十二条旅游者与旅游经营者发生纠纷,可以通过下列途径解决:

(一)双方协商;

(二)向消费者协会、旅游投诉受理机构或者有关调解组织申请调解;

(三)根据与旅游经营者达成的仲裁协议提请仲裁机构仲裁;

(四)向人民法院提起诉讼。

【理解与适用】本条是关于旅游纠纷解决途径的规定。本条指定了双方协商、调解、仲裁和诉讼四种解决旅游纠纷的合法有效途径。此四种途径相互独立,不互为前提。双方协商又称双方和解,即有旅游者和旅游经营者双方在平等自愿的基础上,本着诚实信用、互谅互让的原则,通过协商达成一致的处理结果的方法。其优点是简便、快捷、高效、平和、成本低,其弱点是在协商达成的协议的效力方面,虽说适用《合同法》总则的规定对双方都有法律约束力,但无法律强制力,一旦一方或双方反悔,即造成执行障碍,则需通过其他法律途径再行解决。调解是指在中立第三方主持下,在当事双方自愿的基础上,通过劝解、疏导,使双方自愿进行协商并达成解决纠纷协议的方法。实践证明,该方法有利于消除隔阂,防止矛盾激化,低成本快速解决旅游纠纷。关于调解机构,本条列举了三类:消费者协会、旅游质监机构和相关调解组织(指依据《人民调解法》的规定设立的人民调解委员会以及企事业单位成立的其他各类调解委员会)。上述三类机构均有法定调解功能。关于调解结果的效力,经人民调解委员会的调解达成的调解协议,依据《民事诉讼法》第194 条和《人民调解法》第33 条的规定申请人民法院司法确认后具有法律强制力。经其他各类调解委员会调解达成的协议,由于目前尚无法律规定可申请司法确认,因此其效力与协商结果相同。仲裁是指当事人依据《仲裁法》的规定,根据事先或事后达成的书面协议,自愿将纠纷提交作为第三方的仲裁机构裁决以解决争议的一种法律制度。仲裁属于约定管辖,不受地域限制,因此仲裁协议必须至少包含两项主要内容:双方达成的提请仲裁的意思表示和管辖仲裁机构的约定。如以上主要内容无约定或者约定不明确,将引起仲裁协议(条款)的无效,导致仲裁机构拒绝受理。依据《仲裁法》的规定,仲裁实行一裁终局制度,除出现被人民法院裁定撤销或者不予执行的情形外,裁决作出后即具法律效力。仲裁与诉讼两种途径是竞合(互斥)的,当事人只能选择其中一种。诉讼是人民法院代表国家行使司法审判权来解决争议的一种途径。人民法院作出的判决或裁定一经生效,即具国家强制力、最终决定力和最高权威性。旅游纠纷属于民事纠纷,适用民事诉讼程序进行。根据《民事诉讼法》第二章第二节的规定,旅游纠纷案件适用法定地域管辖(第23、28 条)或约定地域管辖(第34 条)。如受诉法院不符合前述规定,任何一方当事人均有权向法院提出管辖权异议。法院应当先行解决管辖权异议后再行继续审理或移送审理。

附1:《民事诉讼法》第23 条

第二十三条因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。

附2:《民事诉讼法》第28 条

第二十八条因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。

附3:《民事诉讼法》第34 条

第三十四条合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。

附4:《民事诉讼法》第194 条

第一百九十四条申请司法确认调解协议,由双方当事人依照人民调解法等法律,自调解协议生效之日起三十日内,共同向调解组织所在地基层人民法院提出。

附5 :《人民调解法》第33 条

第三十三条经人民调解委员会调解达成调解协议后,双方当事人认为有必要的,可以自调解协议生效之日起三十日内共同向人民法院申请司法确认,人民法院应当及时对调解协议进行审查,依法确认调解协议的效力。人民法院依法确认调解协议有效,一方当事人拒绝履行或者未全部履行的,对方当事人可以向人民法院申请强制执行。人民法院依法确认调解协议无效的,当事人可以通过人民调解方式变更原调解协议或者达成新的调解协议,也可以向人民法院提起诉讼。

第九十三条消费者协会、旅游投诉受理机构和有关调解组织在双方自愿的基础上,依法对旅游者与旅游经营者之间的纠纷进行调解。

【理解与适用】本条是关于调解工作前提的规定。本条是对《人民调解法》的衔接。本条规定了调解工作的必须遵从的两项原则:自愿原则和合法原则。自愿原则要求调解申请自愿,协议内容达成自愿。合法原则要求调解人员、调解程序、调解结果必须符合《人民调解法》和《旅游投诉处理办法》的规定。

第九十四条旅游者与旅游经营者发生纠纷,旅游者一方人数众多并有共同请求的,可以推选代表人参加协商、调解、仲裁、诉讼活动。

【理解与适用】本条是关于旅游者推选代表人参加纠纷解决的规定。本条规定推选的前提是“旅游者一方人数众多”且“有共同请求”。代表人实质为推选人的代理人,其法律地位及其行为的法律后果适用《民法通则》第四章第二节、《民事诉讼法》第54 条和《旅游投诉处理办法》第14 条的规定。

附1:《民法通则》第四章第二节

第二节代理

第六十三条公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为,承担民事责任。依照法律规定或者按照双方当事人约定,应当由本人实施的民事法律行为,不得代理。

第六十四条代理包括委托代理、法定代理和指定代理。委托代理人按照被代理人的委托行使代理权,法定代理人依照法律的规定行使代理权,指定代理人按照人民法院或者指定单位的指定行使代理权。

第六十五条民事法律行为的委托代理,可以用书面形式,也可以用口头形式。法律规定用书面形式的,应当用书面形式。书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间,并由委托人签名或者盖章。委托书授权不明的,被代理人应当向第三人承担民事责任,代理人负连带责任。

第六十六条没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为,只有经过被代理人的追认,被代理人才承担民事责任。未经追认的行为,由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的,视为同意。代理人不履行职责而给被代理人造成损害的,应当承担民事责任。代理人和第三人串通,损害被代理人的利益的,由代理人和第三人负连带责任。第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的,由第三人和行为人负连带责任。

第六十七条代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的,或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的,由被代理人和代理人负连带责任。

第六十八条委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的,应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的,应当在事后及时告诉被代理人,如果被代理人不同意,由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任,但在紧急情况下,为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。

第六十九条有下列情形之一的,委托代理终止:

(一)代理期间届满或者代理事务完成;

(二)被代理人取消委托或者代理人辞去委托;

(三)代理人死亡;

(四)代理人丧失民事行为能力;

(五)作为被代理人或者代理人的法人终止。

第七十条有下列情形之一的,法定代理或者指定代理终止:

(一)被代理人取得或者恢复民事行为能力;

(二)被代理人或者代理人死亡;

(三)代理人丧失民事行为能力;

(四)指定代理的人民法院或者指定单位取消指定;

(五)由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。

附2:《民事诉讼法》第54 条

第五十四条诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的,人民法院可以发出公告,说明案件情况和诉讼请求,通知权利人在一定期间向人民法院登记。向人民法院登记的权利人可以推选代表人进行诉讼;推选不出代表人的,人民法院可以与参加登记的权利人商定代表人。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力,但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求,进行和解,必须经被代表的当事人同意。人民法院作出的判决、裁定,对参加登记的全体权利人发生效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的,适用该判决、裁定。

附3:《旅游投诉处理办法》第14 条

第十四条投诉人4 人以上,以同一事由投诉同一被投诉人的,为共同投诉。共同投诉可以由投诉人推选1 至3 名代表进行投诉。代表人参加旅游投诉处理机构处理投诉过程的行为,对全体投诉人发生效力,但代表人变更、放弃投诉请求或者进行和解,应当经全体投诉人同意。

第九章法律责任

第九十五条违反本法规定,未经许可经营旅行社业务的,由旅游主管部门或者工商行政管理部门责令改正,没收违法所得,并处一万元以上十万元以下罚款;违法所得十万元以上的,并处违法所得一倍以上五倍以下罚款;对有关责任人员,处二千元以上二万元以下罚款。旅行社违反本法规定,未经许可经营本法第二十九条第一款第二项、第三项业务,或者出租、出借旅行社业务经营许可证,或者以其他方式非法转让旅行社业务经营许可的,除依照前款规定处罚外,并责令停业整顿;情节严重的,吊销旅行社业务经营许可证;对直接负责的主管人员,处二千元以上二万元以下罚款。

【理解与适用】本条是关于违反本法第28 条规定无证经营、旅行社违反第29条规定超范围经营和违反第30 条规定非法转让旅行社经营许可的处罚规定。本条规定的执法主体是旅游主管部门和工商行政管理部门,违法行为主体一是无证经营的单位和个人,二是旅行社。根据《行政处罚法》第24 条关于“一事不再罚”的原则,多个部门共同执法的,不得重复处罚。

附:《行政处罚法》第24 条

第二十四条对当事人的同一个违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚。

第九十六条旅行社违反本法规定,有下列行为之一的,由旅游主管部门责令改正,没收违法所得,并处五千元以上五万元以下罚款;情节严重的,责令停业整顿或者吊销旅行社业务经营许可证;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处二千元以上二万元以下罚款:

(一)未按照规定为出境或者入境团队旅游安排领队或者导游全程陪同的;

(二)安排未取得导游证或者领队证的人员提供导游或者领队服务的;

(三)未向临时聘用的导游支付导游服务费用的;

(四)要求导游垫付或者向导游收取费用的。

【理解与适用】本条是关于旅行社违反本法第36 条和第38 条规定的处罚规定。本条的执法主体仅为旅游主管部门,违法行为的主体是旅行社。其中对直接负责的主管人员和其他直接责任人员的处罚,是本法的新设规定(下同)。

第九十七条旅行社违反本法规定,有下列行为之一的,由旅游主管部门或者有关部门责令改正,没收违法所得,并处五千元以上五万元以下罚款;违法所得五万元以上的,并处违法所得一倍以上五倍以下罚款;情节严重的,责令停业整顿或者吊销旅行社业务经营许可证;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处二千元以上二万元以下罚款:

(一)进行虚假宣传,误导旅游者的;

(二)向不合格的供应商订购产品和服务的;

(三)未按照规定投保旅行社责任保险的。

【理解与适用】本条是关于旅行社违反本法第32 条、第34 条和第56 条规定的处罚规定。本条的执法主体是旅游主管部门相关部门,这里的“相关部门”可以理解为《旅行社条例》第53 条第一款所指的工商行政管理部门。违法行为主体是旅行社。

附:《旅行社条例》第53 条第一款

第五十三条违反本条例的规定,旅行社向旅游者提供的旅游服务信息含有虚假内容或者作虚假宣传的,由工商行政管理部门依法给予处罚。

第九十八条旅行社违反本法第三十五条规定的,由旅游主管部门责令改正,没收违法所得,责令停业整顿,并处三万元以上三十万元以下罚款;违法所得三十万元以上的,并处违法所得一倍以上五倍以下罚款;情节严重的,吊销旅行社业务经营许可证;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,没收违法所得,处二千元以上二万元以下罚款,并暂扣或者吊销导游证、领队证。

【理解与适用】本条是关于旅行社违反本法第35 条规定的处罚规定。本条的执法主体是旅游主管部门,违法行为主体是旅行社。

第九十九条旅行社未履行本法第五十五条规定的报告义务的,由旅游主管部门处五千元以上五万元以下罚款;情节严重的,责令停业整顿或者吊销旅行社业务经营许可证;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处二千元以上二万元以下罚款,并暂扣或者吊销导游证、领队证。

【理解与适用】本条是关于旅行社违反本法第55 条规定的处罚规定。本条的执法主体是旅游主管部门,违法行为主体是旅行社。

第一百条旅行社违反本法规定,有下列行为之一的,由旅游主管部门责令改正,处三万元以上三十万元以下罚款,并责令停业整顿;造成旅游者滞留等严重后果的,吊销旅行社业务经营许可证;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处二千元以上二万元以下罚款,并暂扣或者吊销导游证、领队证:

(一)在旅游行程中擅自变更旅游行程安排,严重损害旅游者权益的;

(二)拒绝履行合同的;

(三)未征得旅游者书面同意,委托其他旅行社履行包价旅游合同的。

【理解与适用】本条是关于旅行社及其从业人员违反本法第41、69、70 条规定的处罚规定。本条的执法主体是旅游主管部门,违法行为主体是旅行社及其导游、领队。

第一百零一条旅行社违反本法规定,安排旅游者参观或者参与违反我国法律、法规和社会公德的项目或者活动的,由旅游主管部门责令改正,没收违法所得,责令停业整顿,并处二万元以上二十万元以下罚款;情节严重的,吊销旅行社业务经营许可证;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处二千元以上二万元以下罚款,并暂扣或者吊销导游证、领队证。

【理解与适用】本条是关于旅行社及其从业人员违反本法第33 条规定的处罚规定。本条的执法主体是旅游主管部门,违法行为主体是旅行社及其导游、领队。

第一百零二条违反本法规定,未取得导游证或者领队证从事导游、领队活动的,由旅游主管部门责令改正,没收违法所得,并处一千元以上一万元以下罚款,予以公告。导游、领队违反本法规定,私自承揽业务的,由旅游主管部门责令改正,没收违法所得,处一千元以上一万元以下罚款,并暂扣或者吊销导游证、领队证。导游、领队违反本法规定,向旅游者索取小费的,由旅游主管部门责令退还,处一千元以上一万元以下罚款;情节严重的,并暂扣或者吊销导游证、领队证。

【理解与适用】本条是关于旅行社及其从业人员违反本法第33、39、40、41 条规定以及《导游人员管理条例》第四条第一款和《中国公民出国旅游管理办法》第十条第二款的规定的处罚规定。本条的执法主体是旅游主管部门,违法行为主体是旅行社及其导游、领队。

附1《导游人员管理条例》第四条第一款

第四条在中华人民共和国境内从事导游活动,必须取得导游证。

附2《中国公民出国旅游管理办法》第十条第二款第十条组团社应当为旅游团队安排专职领队。领队应当经省、自治区、直辖市旅游行政部门考核合格,取得领队证。

第一百零三条违反本法规定被吊销导游证、领队证的导游、领队和受到吊销旅行社业务经营许可证处罚的旅行社的有关管理人员,自处罚之日起未逾三年的,不得重新申请导游证、领队证或者从事旅行社业务。

【理解与适用】本条是关于资质注销后人员从业禁止的规定,禁止期为3 年。

第一百零四条旅游经营者违反本法规定,给予或者收受贿赂的,由工商行政管理部门依照有关法律、法规的规定处罚;情节严重的,并由旅游主管部门吊销旅行社业务经营许可证。

【理解与适用】本条是关于旅游经营者及其从业人员违反本法第51 条规定的处罚规定。本条的执法主体是工商行政管理部门和旅游主管部门,违法行为主体是旅行社及其导游、领队。适用的法律法规详见本法第51 条的解读。

第一百零五条景区不符合本法规定的开放条件而接待旅游者的,由景区主管部门责令停业整顿直至符合开放条件,并处二万元以上二十万元以下罚款。景区在旅游者数量可能达到最大承载量时,未依照本法规定公告或者未向当地人民政府报告,未及时采取疏导、分流等措施,或者超过最大承载量接待旅游者的,由景区主管部门责令改正,情节严重的,责令停业整顿一个月至六个月。

【理解与适用】本条是关于旅游景区违反本法第42 条规定的处罚规定。本条的执法主体是景区主管部门,违法行为主体是旅游景区。

第一百零六条景区违反本法规定,擅自提高门票或者另行收费项目的价格,或者有其他价格违法行为的,由有关主管部门依照有关法律、法规的规定处罚。

【理解与适用】本条是关于旅游景区违反本法第44 条规定的处罚规定。本条的执法主体是有关主管部门(包括景区主管部门、工商行政管理部门和价格主管部门),违法行为主体是旅游景区。

第一百零七条旅游经营者违反有关安全生产管理和消防安全管理的法律、法规或者国家标准、行业标准的,由有关主管部门依照有关法律、法规的规定处罚。

【理解与适用】本条是关于旅游经营者违反本法第77 条规定的处罚规定。本条的执法主体是有关主管部门(包括安监、质监、公安、消防和交通等主管部门),违法行为主体是旅游经营者。

第一百零八条对违反本法规定的旅游经营者及其从业人员,旅游主管部门和有关部门应当记入信用档案,向社会公布。

【理解与适用】本条是关于旅游经营者及其从业人员违法信息入档公示制度。执行主体为旅游主管部门和本法所涉各有关部门。

第一百零九条旅游主管部门和有关部门的工作人员在履行监督管理职责中,滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,尚不构成犯罪的,依法给予处分。

【理解与适用】本条是关于旅游主管部门和本法所涉各有关部门工作人员有渎职行为所应承担的法律责任的规定。

第一百一十条违反本法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

【理解与适用】本条是关于违反本法的犯罪行为的刑事责任的规定。违反本法规定,可能构成的犯罪行为主要包括:非法经营罪、生产销售伪劣商品罪、强迫交易罪、虚假广告罪、诈骗罪、商业贿赂(受贿、行贿)罪、重大责任事故罪、大型群众性活动重大事故罪、不报谎报重大事故罪、消防安全事故罪以及国家机关工作人员滥用职权罪、玩忽职守罪、徇私舞弊罪等。

第十章附则

第一百一十一条本法下列用语的含义:

(一)旅游经营者,是指旅行社、景区以及为旅游者提供交通、住宿、餐饮、购物、娱乐等服务的经营者。

(二)景区,是指为旅游者提供游览服务、有明确的管理界限的场所或者区域。

(三)包价旅游合同,是指旅行社预先安排行程,提供或者通过履行辅助人提供交通、住宿、餐饮、游览、导游或者领队等两项以上旅游服务,旅游者以总价支付旅游费用的合同。

(四)组团社,是指与旅游者订立包价旅游合同的旅行社。

(五)地接社,是指接受组团社委托,在目的地接待旅游者的旅行社。

(六)履行辅助人,是指与旅行社存在合同关系,协助其履行包价旅游合同义务,实际提供相关服务的法人或者自然人。

【理解与适用】本条是关于六项用语含义的规定。准确把握上述六项用语的含义,要注意如下几点:①“包价旅游合同”的含义中并无购物项,可见虽说“购物”是旅游六要素之一,但其不是包价旅游服务的必备要素;换句话说,包价旅游服务不包括购物。包价旅游合同的核心,是“预先安排行程”和“以总价支付旅游费用”。“预先安排行程”指旅行社在团队出发前策划设计好旅游线路安排(包括散客线路的预制策划和集体包团线路的定制策划)、采购妥当相关供应商(含地接社)的有关服务并根据行程计划向其下达委托履行指令的行为;“以总价支付旅游费用”指将包价旅游服务的4 项必备要素的服务打包成一个整体产品并以整体报价向旅游者销售,旅游者无从得知个中各项要素服务的具体采购价格,也无对个中供应商无选择权和变更权的情形。此核心也是区别于“单向委托代订”的根本所在。单项委托代订必须完全符合以下全部构成要件:①各单项必须有各自的独立包价,②每个单项必须由若干选项旅游者选择,③以菜单式方式向旅游者提供预订服务。以上三个要件缺一都不能认定为单项委托代订。②“组团社”的含义中,“订立”指与旅游者实质上订立并真正构成合同关系,成为承担合同权利义务的一方主体的行为。在合同关系中,组团社必须具有策划设计旅游线路产品、或采购并委托含地接社在内的供应商提供相关服务并组织出团(即全面履行所签的包价旅游合同)的能力。销售代理社只是接受组团社的委托在形式上代为与旅游者签订旅游合同,因此不属于组团社。③有些境外地接社在国内设有委托代表机构(有些机构的表现形式是国内合法设立的旅行社),根据第(五)项的定义规定,代表机构(不论其表现形式为何)本身不是地接社,但其可以受托代表该境外地接社与国内出境游组团社签订地接委托合同。因此,出境游组团社要在包价旅游合同中披露的应当是真正的地接社,而不是其代表机构。④“履行辅助人”中,由于没有名列其他组织,合伙企业和个体工商户可以理解为归到自然人里去。

第一百一十二条本法自2013 年10 月1 日起施行。

【理解与适用】本条是关于本法生效日期(即时间效力)的规定。对于旅游团来讲,属于合同内容规制的,生效日期为收客签约时点;属于行程中接待行为规范(尤其是各项告知和安全警示义务)的,为出团时点;其他内容,为行为发生时点,因此,跨生效时点仍在路上的旅游团队,从生效之日起,旅游合同约定与本法规定明显冲突的内容,按照“法比约大”的原则,应当停止执行。根据《立法法》第84 条关于法不溯及既往的规定,对在本法生效时点前发生的违反本法规定的行为(包括团队行程虽跨越生效时点但旅游合同在生效时点前已经签订的合同内容),旅游主管部门不能依据本法处罚,但可以给予警告。鉴于《旅游法》的文本4 月底就已经公布,个中要求也已众所周知,如果10 月份的团队行程关于购物和自费的内容没有任何改动,则属于不诚信的行为。


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